江蘇省對外勞務合作中有關法律問題簡析及建議

卞菲菲

摘要我國各省、自治區、直轄市以及計劃單列市相應規制對外勞務合作的法律法規是由中央各相關部門及地方政府制定的兩套法律法規體系構成的。然而,由于相關部門在制定相應法律時缺乏一定的銜接性,地方政府又未對相關法律事實做足夠的分析,造成在綜合運用兩套法律體系多個法律條例和相關通知時,仍然存在著甚為嚴重的法律漏洞。本文就旨在以江蘇的對外勞務合作相應管理條例為研究對象,探析江蘇在綜合運用兩套法律體系存在的法律問題,并提出相應建議。

關鍵詞自然人流動對外勞務合作法律規范缺失海外勞工健全

中圖分類號:C913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-110-03

烏拉圭回合貿易談判啟動了第一個管理WTO各成員國國內相應服務法規的多邊服務貿易談判,并達成了《服務貿易總協定》(以下簡稱為GATS)。該協定給出了服務貿易的四種供給模式:1,跨境交付;2,境外消費;3,商業存在;4,自然人流動。我國作為發展中國家,在市場開放度、經濟發展度以及技術先進度方面與發達國家有一定的距離,因此我國在對應GATS的1,2,3模式下的對外服務貿易方面相較于發達國家劣勢較為顯著,然而,我們應該看到的是,作為一個人口大國,我國擁有豐富且價格低廉的勞動力資源,具有很大的國際比較優勢,通過自然人流動方式進行的出口服務貿易應是我國能夠并且應該大力發展的領域。GATS 中所規定的自然人流動至少包括兩種情況,第一種情況是一成員方的自然人作為自營服務者,在其它成員方境內以自己的名義提供服務; 第二種情況是受雇于一成員方服務提供者的自然人在其他成員方境內提供服務。我國的國際勞務輸出目前主要有兩種形式:一是商務廳主管下的對外勞務合作,一是勞動和社會保障廳主管下的境外就業。而其中的對外勞務合作是指我國境內企業法人與國(境)外允許招收或雇用外籍勞務人員的公司、中介機構或私人雇主簽訂合同,并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國(境)外為外方雇主提供勞務服務并進行管理的經濟活動,符合GATS意義下的自然人流動形式的第二種情況。

我國的對外勞務合作是伴隨改革開放興起的一項事業。經過三十多年的發展,我國對外勞務合作取得了良好績效,成為我國對外經濟合作和實施“走出去”戰略的重內容。“十五”期間,中國對外勞務合作營業額年均增長11.5%,高于同期國內生產總值的平均增速。在外勞務人數由2001 年底的47.5 萬人上升到2005 年底的56.5 萬人。2006 年,派出各類勞務人員35.1 萬人,比上年同期增加7.7 萬人; 12 月底在外各類勞務人員67.5 萬人,較上年同期增加11 萬多人。2007 年1 月至9 月,我國派出各類勞務人員27 萬人,較上年同期增加1.5 萬人; 9月末在外各類勞務人員75.5 萬人,較上年同期增加9 萬人。

然而,在外派勞務人員迅猛增長的背后卻存在著嚴重的法律缺失以及海外勞工合法權益無法得到切實保障這一系列的問題,隨著外派勞務數的增加,這些問題必將更加突出,及時采取有效法律措施,對于防止此類后果的發生甚為重要。本文就主要結合江蘇省的對外勞務合作暫行管理辦法和中央各有關部門頒發的關于對外勞務合作的法律規章和管理條例,探究其對外勞務合作中存在的法律問題,并提出相應的解決辦法。

一、江蘇省對外勞務合作中的法律問題

江蘇省自行制定并加以實施的約束對外勞務合作的法規主要是《江蘇省對外勞務合作暫行辦法》,但是與之結合實施的國家相關部門制定的法律條例以及通知就有很繁多豎。

結合上述法律規范,我們不難歸納出,一對外勞務經營公司要通過合法的渠道對外輸出勞務,主要通過以下三個流程:一,獲得外經貿部頒發的對外經濟合作經營資格證書,二,將相應的對外勞務合作項目提交審批(具有外交部授權自辦簽證的企業除外),三,辦妥勞務人員的相關簽證。此處需要說明的是,將對外合作項目提交審批時,需要備齊以下材料:1.填寫完整、準確的《外派勞務項目審查表》; 2. 與外方、勞務人員簽訂的合同以及外方與勞務人員簽訂的雇傭合同(如已簽訂);3.項目所在國政府批準的工作許可證明(驗原件,存復印件); 4. 外方(雇主或中介)的當地合法經營及居住身份證明(復印件); 5. 勞務人員的有效護照及培訓合格證(復印件)以及我國駐外使(領)館經商機構的意見。所以,在提交審批之前,需要進行一系列前期準備程序,而這些程序也涉及到相關部門的規制問題。

雖然規制相關程序的文件很多,但其中仍然存在著甚為嚴重的法律漏洞。本部分主要以江蘇省對外勞務合作為研究對象,對相應法律規范做詳細分析,概括兩套法律體系綜合實施后相應法律方面的缺失:

(一)缺乏系統的對外國雇用人資信鑒定的體系

《江蘇省對外勞務合作暫行辦法》第二章第八條中提及“經營公司開展對外勞務合作業務,應當了解外方的資信和實力,依法與外方簽訂《對外勞務合作合同》”,然而所有的對外勞務合作經營公司均是商業性質的,其所從事的活動也是以營利為目的的,在利益面前,如果沒有強制性的法律約束,此類公司不可能正真做到以對外輸出的勞務人員利益為出發點,對相應的外國雇傭公司自信實力做詳盡的調查分析。雖然,該暫行辦法即后在該章的第十六條中提及各經營公司應按原外經貿部《對外勞務合作項目審查有關問題的規定》(外經貿合發[2002]137號)和商務部《關于印發<對外勞務合作項目審查有關問題的補充通知>的通知》(商合發[2003]44號)等文件對所提供材料的真實性負全責,然而這兩個通知中僅對對外勞務合作經營公司需要提交的材料做了說明,雖然提交的材料中有涉及“項目所在國政府批準的工作許可證明(驗原件,存復印件),外方(雇主或中介)的當地合法經營及居住身份證明(復印件),我國駐外使(領)館經商機構的意見”,但是對于前兩個文件,本國國內相關部門僅是根據經營公司提供的現有文件進行審批,而對于文件等的真實性卻無法得知,另外,雖然要求提供駐外使(領)館經商機構的意見,但是根據外經貿部關于印發《關于加強我國駐外使(領)館經商參處(室)對對外承包工程和勞務合作業務管理的規定》的通知豏內容可知,駐外使(領)館經商機構所要提供的相關意見僅涉及(“駐外經商機構應根據我國外經貿政策和駐在國的有關政策法規、市場容量、項目類型以及我經營公司的規模等情況,盡快對有關登記企業可否進入當地市場、開展某方面或某項業務作出答復并提出指導性意見。”)國內經營公司的相關情況,雖然有要求企業提交的資料中出具“外方合作對象(包括業主、雇主、出資方、合資方、代理人、中介人等)的基本情況”,但這仍然是由企業片面的提供材料,沒有一個相應的實地審核程序,還是沒有提到落實外國雇用人的資信情況方面的問題。總的來說,缺乏一個對海外雇用人的資信審核體系。

(二)國內對外合作項目申請人相關權益

關于印發《對外勞務合作項目審查有關問題的規定》的通知附件第5條提及外經貿主管部門應在收到經營公司送審材料后五個工作日內,對符合規定的在《審查表》上予以蓋章確認。但是對于外經貿主管部門是否應該在未通過審核的項目申請人要求下給予其項目未經通過之理由這方面沒有給予相關闡述。我們知道,在GATS第二篇第6條國內規章處有提及“特定承諾中之服務應先申請使得提供者,成員之相關機關,應于依據其國內法令之規定,申請案完備之后合理期限內,通知申請人有關該申請之結果。申請人請求者,成員之該管機關應提供申請人有關申請案情況之資訊,不得有任何不當之延誤”。對于合理期限內通知申請人有關結果這一點上我國相應法規給出了5日這個期限,應該說是達到了這一點,但是在給予未通過項目申請人相關資訊上相關法規沒有給出任何承諾,當然對于此項法規所管制的服務,中國并沒有在其具體承諾表中給出承諾,但在此援引GATS的相關規定只是想說明,我國關于印發《對外勞務合作項目審查有關問題的規定》的通知的不足之處,由于此處沒有做出此項規定,很可能導致審核的不透明,尋租問題的產生。因為相關機構無需給出未通過審核申請人相應的資訊,可能就會導致相關機構通過排除合格的申請者而給予在某些方面可能存在疑問的申請者以通過審核的批準。

(三)海外勞動者合法權益未能得到切實的保護

《江蘇省對外勞務合作暫行管理辦法》第二章第二十一條中雖有涉及經營公司應對派到國(境)外的勞務人員進行有效的管理,切實保障勞務人員的合法權益不受侵害,人生安全不受威脅,出現勞務糾紛和突發事件要依據有關法律法規和合同負責及時妥善處理。可是何為有效的管理,這本身是一個很模糊的概念,且該條例也沒有對經營公司應對對外勞務人員負有的責任范圍做出詳盡闡明(雖然財政部外經貿部關于印發《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法》的通知豐有規定相關企業在住房,工資等問題上有對經營公司做出規定,但其僅局限于此),更加沒有提及如果相應的經營公司未能做出有效的管理會受到何種罰則,根本上來說,此項規定是法律制定者片面的希望以道德來約束相應的經營公司,實質所存在法律上的約束力甚微,這對于在外的勞務人員而言是一個隱性的威脅,可能會阻止很多閑置在國內勞務人員出國尋找就業機會。雖然省政府辦公廳關于進一步加強外派勞務合作和境外就業中介管理的通知中有提及由省政府分管秘書長牽頭,省外經貿廳、省勞動和社會保障廳、省公安廳、省工商局、省外辦等部門負責人組成,負責對全省外派勞務合作工作中重要事項和突發事件的協調應急處理,但是對于發生在國外的牽涉勞務工作人員人身財產安全的事宜,以及因為種種滯留海外的勞務人員的歸國等一系列問題,處在國內的相關部門又能如何處理,且對于駐外使(領)館相關方面的主要責任也是落在對經營企業的兼管上,對于如何保障勞務人員在海外的相應權利的具有約束力的法律規范及相應機構無實質性的涉及。即使在對外貿易經濟合作部關于印發《勞務輸出合同主要條款內容》的通知第18條提及明確規定因執行合同所引起的任何爭議的解決方式,以及需提交仲裁時所指定的仲裁機構和仲裁規則,可是真正遇到此類問題,由誰向海外勞務人員提供法律援助,這一方面也沒有落實到位,與國內律師事務所合作,由特定部門通過駐外使(領)館提供這方面的援助是極其必要的。

(四)相關機構自行裁量權過大,缺乏具體的標準

關于印發《對外勞務合作項目審查有關問題的規定》的通知第三條:在審查項目時,如該項目屬下列情況,外經貿主管部門應就項目可行性、真實性向我國駐項目所在國(地區)使(領)館經商機構征求意見后,方可予以審批中的第2項“經營公司所簽合同派出勞務人員數量較多或向服務行業派出女性(標準由外經貿主管部門自行掌握)”; 外經貿部關于印發《關于加強我國駐外使(領)館經商參處(室)對對外承包工程和勞務合作業務管理的規定》的通知第三條駐外經商機構應根據我國外經貿政策和駐在國的有關政策法規、市場容量、項目類型以及我經營公司的規模等情況,盡快對有關登記企業可否進入當地市場、開展某方面或某項業務作出答復并提出指導性意見等,由于相關機構存在者很大的裁量范圍,缺乏想的標準就存在著很大的而尋租空間。何為外派人員勞務數量較多,沒有量的規定;何為市場容量符合要求,這又是一個很模糊的概念。總的來說,由于缺失具體可操作的標準,能否通行基本就取決于進行該項審核的相關機構和人員,只要相關機構和人員主觀上覺得是符合要求的就能通過,而相關機構或人員的主管判斷給予尋租留下了無限的空間。

(五)多頭管理

上述所列文件中有公安部頒發的,有外經貿部頒發的,有商務部頒發的,有的還涉及到外交部,管理機構涉及過于繁多。如何使這些不同部門通過政府宏觀的統一管理協調,形成有機整體,對提高工作效率,增強國際競爭力、促進對外勞務合作有著積極作用[5]。另外,省政府辦公廳關于進一步加強外派勞務合作和境外就業中介管理的通知中規定由省政府分管秘書長牽頭,省外經貿廳、省勞動和社會保障廳、省公安廳、省工商局、省外辦等部門負責人組成,負責對全省外派勞務合作和境外就業中介管理工作中重要事項和突發事件的協調應急處理,發生勞務糾紛或突發事件,應本著“誰簽約誰負責、誰派出誰管理、誰所轄誰處理”的原則及時處理,由于涉及部門過多,協調處理工作就需要很長的時間,對于相應問題的處理就會出現拖延情況,在原來問題還沒有解決,新的問題又會出現,這樣會導致相應事件的處理效率低下,無法保障相關人員的合法利益。再者,由于管理機構過多,各有各的處理程序和方法,無法形成統一的程序,無法形成標準,對于進一步的完善法律,健全體制存在很大的阻礙。另外,我們也看到,由于制定相關法律規范涉及到的部門很繁多,導致在制定相應法律是不能有效的協調,存在著法律上的銜接性不夠,漏洞難以避免。

總的來說,國內對于這一方面的法律法規過于模糊,且漏洞甚多,很多實施細則都沒有落實到位,而且沒有固定統一的標準,很多程序不夠透明,操作性不強,相應的管理機構也過于繁多,造成協調工作的困難,非常不利于全國對外勞務輸出的發展。

二、法規建議

(一)建立相應的標準和程序確保海外委托人的資信實力

由本文第2部分內容江蘇省的對外勞務合作相關法律規范分析中,我們可以看到,相關法律在提及確保海外委托人的資信實力時說的很含糊,沒有明確的給予標準,也沒有列明審核程序和審核主體,更沒有落實相應的權利義務或是對于相應的責任義務規定的很模糊,沒有明確的實施細則,對于相關部門執行起來沒有固定的準則和標準可言。

首先應盡快制定約束海外雇傭者范圍的資信標準,可結合相應國家采取滑動式的標準,有駐該國使(領)館經商機構具體實施,可以建立一套有關國家有關企業的資信檔案。

(二)借鑒相關國家法律,以GATS為規范,在制定相關法律時力求完善

在制定相關法規時應借鑒相關領域的法律體制比較成熟國家的有關法律,比如關于勞務輸出方面的法律,應較多參考如菲律賓,印度尼西亞等國家的法律,因為這些國家對外勞務輸出比較早,相應方面的法規也比較健全。盡量減少可能的法律漏洞,在實踐中發現相應的法律漏洞時,應及時加以修改,法律畢竟是基于經驗主義哲學的。

(三)建立相關機構及時跟蹤在外勞務的就業和權益情況

本文第2部分內容中有涉及國內法規在保障在外勞工的切身利益方面十分蒼白無力,因為法律制定者企圖用道德規范來奢望相應的企業會對勞工全權負責,但是作為民營企業,相應的經營公司協調相應事務的能力是十分有限的,而且其是否會受道德的制約也是一個未知數。首先,我國相應法規必須明確相應企業的對由其引導輸出的海外勞工的責任范圍,強制其在該范圍內對勞工負責,若未能履行相應的責任,對其所應接受的出發作出詳細的規定,用法律約束企業。其次,對于一些以個人服務提供者的形式輸出的勞動以及在相應企業責任范圍內的義務,應建立一個單一的機構,保障海外勞工的一切權益。

(四)制定操作性強的標準,減少相關機構的自行裁量權

自行裁量權存在的主要原因是相應標準和可行性強的實施細則的缺失。由于中國在很多領域都涉足不久,缺乏制定相關領域所需法律的實踐經驗,對于在哪個具體操作方面需要設置何種程序概念很淡,所以在多行業的法律制定上都采取了很模糊的概念,給予了相關執行機構很高的裁量權,企圖以道德觀念來規范相應的措施。然而,過于模糊的法律規范,執行起來很困難,相應地,透明度也就低了,尋租的空間也就產生了。對于解決這個問題,當然實踐經驗的積累很重要,但是結合我國國情,較多的借鑒相似國家的法律也能幫助我們減少這方面的問題。

(五)變多頭管理為系統管理

在這個方面,可以參考一下菲律賓相關方面的做法:

菲律賓管理其對外勞務輸出主要是外交部和勞工部兩個系統。菲律賓外交部(DFA)及其海外派駐機構負有保護海外勞工和其他海外菲律賓人權利的職責,及時協助受困海外勞工和海外菲律賓人回國是其重要任務。菲律賓勞工與就業部(DOLE)負責關注外國勞動和社會福利法律發展動態,及時制定相關對策,保證在任何時候海外勞工和海外菲律賓人都受到公平對待,包括獲得法律和醫療協助。DOLE下屬的菲律賓海外就業管理局(POEA)和菲律賓海外勞工福利管理局(OWWA),全面負責菲律賓海外就業管理和海外勞工利益保障。兩個系統各司其職,沒有重合的兩頭管理,而中國的海外勞務管理工作涉及的部門較多,除商務部外還有公安部和外交部,存在著行政和業務上的多頭管理、部門和地方多頭對外,且往往部門與地方的工作不能做到協調一致。為了提高政府工作效率,權利與義務劃分到位,應變多頭管理為從中央至地方一套模式的系統管理,單列出一個專門負責海外勞工的機構,在各個主要省和直轄市建立其分派機構,進行專項管理。

三、結論

總的來說,由于我國在對外勞務合作方面起步比較晚,相關經驗不足,目前主要依靠政府主管部門對勞務輸出的政策,有關部門規定的一些暫行管理辦法和緊急通知、各地方政府部門頒發的管理辦法、試行辦法和通知來對勞務輸出進行管理和規范,但是由于這些相關法律規范和條例來自于不同的部門,無法協調統一,導致在簡單整合這些法律的同時,還是存在著法律上較為嚴重的漏洞,為尋租提供了可能。我國急需克服現行管理條例的模糊,相應的實施細則缺失,沒有操作性強的相關標準和程序等缺陷,制定對外勞務合作方面較完善的法律法規,對業務的開展進行有效的戰略指導和統一協調,使之規范化、系統化、制度化。