外資并購國有企業的反壟斷法律規制研究

陳桂華

摘要外資并購作為國際直接投資的主要方式,一方面推動了我國國有企業改革和社會經濟的發展,同時,在一些領域也出現了壟斷問題。本文以比較的方法分析了國外立法和司法實踐中關于企業并購中所涉及的反壟斷問題的規定,并結合外資并購我國國有企業的現狀,從實體規范與程序規范兩個方面對完善外資并購我國國有企業的反壟斷規制進行思考,并提出了一些建議。

關鍵詞外資并購國有企業反壟斷規制

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-139-04

一、外資并購我國國有企業的反壟斷規制的背景與立法現狀

外資并購是指外國投資者通過兼并或收購形式進行的涉及企業控制權和經營權轉移的產權交易行為。外國投資者并購境內企業的方式包括股權并購和資產并購兩種。

隨著中國加入世貿組織對外資進入管制的放松,外資開始逐漸放棄在華投資設廠的單一方式(也稱綠地投資),轉而將跨國并購中國企業作為進入中國市場的主要途徑。聯合國貿發會《世界投資報告》顯示,我國跨國并購額2000年為22.5億美元,占當年我國外商直接投資額407.2億美元的5.5%;2004年為67.6億美元,占當年我國外商直接投資額606.3億美元的11%。隨著外國投資者對中國境內企業并購份額的日益擴大,其對中國社會經濟的影響是深遠的。一方面,外資并購作為國際直接投資的主要方式,在推動國有企業改革、促進現代企業制度建立、彌補資金不足、引進國外先進技術和管理經驗等方面具有積極的意義,但另一方面,也產生了一些負面影響,尤其是外資并購國有企業所產生的壟斷問題,引發了人們關于外資并購中涉及國家經濟安全的壟斷問題的探討和研究。近年情況分析,外資并購國有企業中出現的壟斷趨勢主要反映在以下幾方面:第一,外資加大控股并購的力度,謀求企業控制權的意圖日益明顯,通過采用系統化、大規模的并購方式,企圖獲得更多的行業控制權。第二,外資并并購的目標企業主要為上市公司及行業龍頭。第三,外資并購著眼于品牌控制,從而導致境內企業民族品牌的弱化和無形資產的流失。第四,外資并購投資主體發生變化,在全球市場競爭體系中占有壟斷優勢的著名跨國公司明顯增加。

事實上,有關日益頻繁的外資并購國有企業涉及的壟斷問題已經引起決策部門的高度重視。到目前為止,涉及外國投資者并購境內企業反壟斷規制方面的法律法規主要有《中華人民共和國反壟斷法》、《關于外商投資企業合并與分立的規定》、《利用外資改組國有企業暫行規定》及《關于外國投資者并購境內企業的規定》等。1999年公布,2001年修訂的《關于外商投資企業合并與分立的規定》第26條第2款規定:“公司合并的審批機關為外經貿部的,如果外經貿部認為公司合并具有行業壟斷的趨勢或者可能形成就某種特定商品或服務的市場控制地位而妨礙公平競爭,可于接到前款所述有關文件后,召集有關部門和機構,對擬合并的公司進行聽證并對該公司及其相關市場進行調查。”該條款雖然沒有規定具體的調查程序和相關的認定標準,但已經明確了政府在外資并購審批中要實施反壟斷調查的態度,可以說是開了外資并購反壟斷審查的先河。2002年11月發布的《利用外資改組國有企業暫行規定》分別在第6條和第9條兩個條款中對壟斷問題進行了規定。第6條第6款規定,利用外資改組國有企業應當“促進公平競爭,不得導致市場壟斷”。第9條規定:“接受申請的經濟貿易主管部門應當依照《指導外商投資方向規定》的權限和有關法律法規進行審核。中央企業及其全資或具有控制權的企業進行改組的、被改組企業直接或間接持有上市公司股權的、改組后的企業資產總額不低于3000萬美元的,由國務院經濟貿易主管部門審核;對可能導致市場壟斷、妨礙公平競爭的,在審核前組織聽證。”2003年頒布,2006年8月由商務部重新修訂的《關于外國投資者并購境內企業的規定》明確要求:“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權,涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的,當事人應就此向商務部進行申報”,同時,在第五章對反壟斷審查進行了比較詳細的規定。2007年8月30日《反壟斷法》的出臺則以法律的形式,將這一問題進一步規范化和制度化。《反壟斷法》第31條規定:“對外資并購國內企業或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。” 該法將外資并購中的壟斷行為納入了規制范圍,使得對外資并購國有企業反壟斷有了法律依據。但我國外資并購國有企業反壟斷法體系在實體規制和程序規制方面尚有缺陷,還需要在借鑒發達國家先進立法和司法實踐經驗的基礎上進一步健全與完善。

二、國外對外資并購的反壟斷規制的立法與司法實踐及對我國的啟示

(一)國外相關立法與司法實踐

1.美國

(1)立法體系。美國是全球第一個對企業并購進行反壟斷規制的國家,其規制模式往往為其他國家所參照和借鑒。美國規制企業并購的反壟斷法體系主要包括聯邦反托拉斯法(1890年的《謝爾曼法》、1914年的《聯邦貿易委員會法》、1914年的《克萊頓法》)、政府頒布的企業并購指南(1968年、1982年、1988年、1992、1997年指南)以及法院的判例,此外還包括各州的并購法律。對于外資并購行為,雖然美國在《克萊頓法》中明確規定,外資并購行為適用與國內并購行為相同的并購法規,但出于國家安全與主權考慮,美國對外資并購仍采取了一定的規制,并對外資進入的領域進行了明晰和嚴格的限制,同時設置了外國投資委員會專門對外資并購進行審查。

(2)企業并購反壟斷實體規范。美國聯邦貿易委員會和司法部聯合發布的1992年《橫向并購指南》對相關市場進行了明確的界定:一個市場指一個產品(包括服務)或一組產品(包括服務)和一個地理區域。凡是生產同一產品或具有可替代性的產品的市場,就界定為同一的產品市場;地域市場的劃分則取決于并購企業的產品及與其有競爭關系的產品的銷售地域,同時運輸費用、產品與消費者之間的距離、買方的購買渠道和購買習慣等對地域市場的劃分有著重要的意義。在確定產業集中度上,采用量化的評估方法,用赫芬達爾-赫希曼指數(Herfindahl-Hirschman Index,簡稱HHI)來測度和衡量。HHI指數取決于各企業的不均等程度和企業數量,也可以用來測算市場競爭狀況與市場集中度。一般說,HHI值越大,說明市場集中程度越高;反之,HHI值越小,市場集中度越低。

(3)企業并購反壟斷程序規范。美國聯邦貿易委員會與司法部下屬的反托拉斯處為反壟斷主管機關,同時,法院有權對反壟斷案件進行審理,遇有重大的跨國并購案還須經過聯邦議院和總統的批準,從而形成行政機關、司法機關和立法機關之間相互制約的機制。

美國的企業并購反壟斷程序規范確立了事前申報、事前評估制度,并將聽證程序作為并購程序規制架構的中心環節。并購當事人和聯邦貿易委員會可以進行對抗式的質證和抗辯,以實現程序規制的客觀與公正。

2.歐盟

(1)立法體系。歐盟規制企業并購的法律體系主要由1989年第4064/89號《歐共體并購條例》、1997年1310/97號并購修改條例、2004年第139/2004號《歐共體并購條例》及歐盟委員會頒布的《橫向并購評估指南》和《歐共體并購控制程序最佳指南》構成。

(2)企業并購反壟斷實體規范。當參與并購企業的營業額達到基本標準或補充標準時,歐盟委員會便應審查該并購是否與共同市場相容。根據《橫向并購評估指南》第l0條規定,委員會在評估并購時通常需要分兩個階段進行。第一階段是界定相關產品市場和地域市場,其主要目的是系統地確定并購后企業所直接引起的競爭限制。第二階段是對并購進行競爭性評估。根據2004年并購條例第2條,委員會應根據條例目的及第2條的標準來評估,以確認并購是否與共同市場相容。如果一項并購產生或增強支配性地位而對共同體市場或其重大領域的有效競爭造成損害,則應宣布為與共同市場不相容而予以阻止(第3款),反之,則應宣布為與市場相容(第2款),并及時批準該并購。

(3)企業并購反壟斷程序規范。歐盟內部負責反壟斷法執行的機構主要是歐盟委員會。歐盟企業并購反壟斷程序規范對并購控制模式(歐盟采取的是事前強制申報異議制)、審查程序、并購申報的具體內容、調查手段及組織保障、程序違法責任等進行了詳細的規定。

3.德國

(1)立法體系。德國確立了外資并購與國內并購一體適用反壟斷法體系,德國對企業并購反壟斷法律規制的依據主要是1957年頒布的《反限制競爭法》。并賦予設在聯邦政府的卡特爾局作為獨立的執行機關獨立的監管權。

(2)企業并購反壟斷實體規范。德國的聯邦卡特爾局規制并購主要是依據企業的市場份額來判斷并購是否產生或加強了市場支配地位。根據《反限制競爭法》第19條第3款規定,如果單個企業在有關市場占有1/3或1/3以上的市場份額;2個或3個企業共同占有1/2或1/2以上的市場份額;3個以上5個以下(包括5個)的企業共同占有2/3或2/3以上的市場份額,就可以認定存在市場支配地位,除非這些企業能夠證明,他們之間存在著實質性的競爭,或者他們作為一個共同體相對于其他競爭者不具有顯著的市場地位。

(3)企業并購反壟斷程序規范。德國的并購反壟斷主管機關是聯邦卡特爾局。在程序上設有事前登記和事后審查雙重制度,所有的并購都應辦理登記手續,同時對于被認為會對市場競爭產生重大影響的并購必須進行事后申報。這些企業在其并購登記后的一年以內聯邦卡特爾局都有權認定其違法而予以禁止。

4.日本

與美國和西歐國家相比,日本對外資并購持謹慎態度,保護主義色彩較濃。外國企業在日本進行跨國并購投資活動,除了要受到日本1947年頒布的《禁止壟斷法》等法規約束以外,還要受到許多外資法規的管制。在眾多規制外商投資的法律中,影響最大的是《外國投資法》和《外匯管理法》,這兩部法律經過多次修訂,迄今已合二為一,成為日本目前調整外資并購的基本法。

日本反壟斷法的執行機構是公正交易委員會,它是依據《禁止壟斷法》的規定而設立的專門行政委員會,同時,《禁止壟斷法》也賦予法院享有對企業并購行為發布緊急停止令的權力。

5.澳大利亞

澳大利亞在外資并購反壟斷法律規制方面與大多數歐美國家做法不同,區別國內并購和外資并購制定了不同的規制法律和不同的審查機關。

對國內企業并購的審查,由澳大利亞交易委員會根據《澳大利亞交易行為法》進行,而對外資并購的審查,則是由聯邦財政部授權的外國投資審查委員會根據1975年生效的《外國并購法》進行。根據外國并購法的規定,對跨國并購超過5000萬澳元的交易,并購雙方即必須接受審查。此外,根據澳大利亞的法律規定,對跨國并購還有一些特殊限制。

(二)國外對企業并購的反壟斷規制對我國的啟示

通過考察西方主要發達國家企業并購反壟斷立法及其發展歷程,有以下幾個方面,值得我們學習和借鑒。

1.企業并購反壟斷法律規范呈體系化

西方主要發達國家對企業并購反壟斷立法都非常完善,形成了包括實體標準、程序規則的規范體系。同時,由于并購這種市場交易行為,涉及的利益主體是多元的,所以各國對并購行為的反壟斷規制除了反壟斷法之外,還有完善的外資企業法、企業并購法、公司法、證券法、合同法等法律的協調配合,形成了各自的跨國并購立法體系。在對待內資并購與外資并購的反壟斷問題上,西方主要發達國家并未作區分,統一適用反壟斷法,但大多數國家對于外資并購都相繼制定了不同于內資企業并購的具體實施規則,出現了以反壟斷法為基礎,對外資并購實施特別規制的現象。

西方國家對企業并購反壟斷立法這種高度法制化和極具透明度的審查制度,既有利于東道國政府對外資并購行為進行規制,達到吸引外資與保護國內有效競爭的雙重目的,同時又有利于跨國公司的投資決策,降低跨國公司對東道國目標公司實施并購的政治風險和法律風險。

2.以獨立的專門機構負責審查和執行并購壟斷案件

這類專門機構擁有較高的權威和高度的獨立性,比如美國和德國僅在聯邦和州兩級上設立了反壟斷機構,歐盟和日本則分別是單一的歐盟委員會和公正交易委員會,這樣可以很好地杜絕地方保護主義的干擾以及行政管轄的影響,保證反壟斷執法機構的獨立性與權威性。并且,這類反壟斷機構都是審執合一的,擁有獨立的準司法權,它們既可以對案件進行調查,也有權作出裁決并執行。

3.外資并購反壟斷規制與本國經濟水平相適應

由于各國的政治體制、經濟發展水平各不相同,所以外資并購反壟斷規制在各國之間及同一國不同時期不盡相同,不過,總體發展趨勢是從嚴厲走向了寬松。一般來說,發達國家對外資并購限制較少,在許多領域對內外資一視同仁。但是,發達國家在其發展的不同階段,也采取限制外資并購的措施。以日本為例,日本的外資并購法經歷了一個從保守到逐漸開放的過程。二戰以前,日本外資法對待外商投資及并購企業的基本態度是“原則禁止,例外自由”。但是,隨著日本經濟實力的增強和企業競爭能力的提高,加上國際上要求日本開放資本市場的巨大壓力,日本對外資的基本態度由“原則禁止,例外自由”變成了“原則自由,例外禁止”。

總之,基于各國的政治、經濟、社會發展背景不同,企業并購反壟斷規制體系有較大差異。一個國家對外資并購的控制,無論是開放程度,還是審查的標準與門檻,都與其在世界競爭中的經濟地位和國家的經濟利益相一致。對于我們這樣一個尚處在市場經濟發展初期的發展中國家而言,如何在全球化背景下,結合我國的實際情況制定出適度、合理的外資并購審查標準,建立起完善的外資并購國有企業反壟斷規制體系,是一個十分重要的課題。

三、對完善外資并購國有企業的反壟斷規制的幾點思考

1.確立“合理原則”為普遍原則“本身違法原則”為特殊原則的非法壟斷認定原則

反壟斷法所要規制的是非法壟斷。合理區分合法性壟斷與非法性壟斷是界定外資并購國有企業反壟斷法規制的前提。各國在認定壟斷是否為非法壟斷時主要有本身違法原則(rule of per se illegal)和合理原則(rule of reason)兩種認定標準。本身違法原則指當事人只要符合法律規定的情形,即使沒有造成損害后果,也構成違法。合理原則是指確定某些對競爭的限制比較模糊的行為是否構成壟斷,必須在慎重考慮企業的行為意圖、行為方式及行為后果等因素后,才可以確定其是否為違法行為。合理原則首創于美國判例法,1911年美國聯邦最高法院在美孚標準石油公司案中提出以“合理原則”對《謝爾曼法》加以解釋,認為被法律所禁止的只是那些“不適當的”或者“以不公正的方式”限制競爭的行為。

本身違法原則反映的是一個事實定位的問題,適用該原則時,只要認定限制競爭的事實存在就足以做出裁決,因而訴訟成本非常低,但是毫無例外地禁止一切限制競爭行為也是比較危險的事情,也有可能產生巨大的社會成本。合理規則反映的是一個價值判斷問題,合理規則強調的是對當事人限制競爭行為后果的考量。適用合理規則,固然可以在一定程度上減少了本身違法原則“一刀切”的做法所可能產生的社會成本,但是也不可避免地帶來了巨大的訴訟成本。基于上述原因,自從2O世紀7O年代后期以來,西方國家一些法院的判決中已經意識到將本身違法和合理原則對立起來的二元分析模式(a dichotomymodel)的局限性,而逐步采用一元序列分析模式(a unified continuum model),在一元序列分析模式中,本身違法原則和合理分析原則是一個單一的分析進程的組成部分。認為本身違法原則只是一種出于訴訟經濟角度考慮的極度簡化了的合理分析原則。一元序列分析模式把本身違法原則納入合理分析原則之中,從而使得反托拉斯法理論體系更加嚴密。

我國目前的反壟斷立法和司法實踐中在確定非法壟斷原則時,采取的是以本身違法原則為主、合理原則為輔的二元分析模式。這種模式的選擇有其產生的社會、政治、經濟背景,包括中國在內的一些經濟轉軌國家中,限制和禁止行政壟斷行為構成了這些國家競爭法的重要內容,鑒于行政壟斷行為是一種比較嚴重的、明顯的、濫用行政權力限制市場競爭的行為,所以一般情況下,在認定非法壟斷時主要適用本身違法原則。但隨著外資對境內企業的并購規模的進一步擴大,以及經濟壟斷行為的日漸凸現,為了更好地維護國家的經濟安全、市場的競爭秩序以及消費者的合法權益,應逐漸確立以合理原則為普遍原則,本身違法原則為特殊原則的非法壟斷確認原則。這意味著當外資并購國有企業造成外資對我國某一行業或市場獨占狀態時,即使沒有危害后果的出現,也會受到我國反壟斷法的規制。當然,基于訴訟成本的制約,在適用合理原則時,應采用不同層次的合理原則,使得該原則更具有可操作性。

2.在司法實踐中逐步確立非法壟斷的認定標準

外資并購國有企業非法壟斷的認定標準是外資并購反壟斷規制的核心問題。當今各國的反壟斷立法中,對該問題都沒有具體的判斷標準,僅是對該標準作概括性描述,如美國的反托拉斯法將其表述為“本質上減少競爭或具有形成壟斷的趨勢”,美國1992年企業并購指南則表述為“產生或擴大市場勢力或推動行使市場勢力”,又如德國的反對限制競爭法表述為“形成或加強市場支配地位”,歐盟2004年第139/2004號并購條例則表述為“嚴重損害有效競爭”。但是在司法實踐中,一般是由反壟斷執法機構和司法機構通過規范性文件或判例加以明確的。一般來說,判斷標準所要考慮的因素主要是相關市場的界定和相關市場上壟斷狀態的界定。

相關市場的界定是判斷某一并購是否產生或加強市場支配地位的前提條件。我國《反壟斷法》第12條第2款規定:“本法所稱相關市場,是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍。”該規定是對相關市場一個原則性的規定,但是,為了給經營者的競爭行為提供指導,可以借鑒美國、歐共體等國家和地區的經驗,制定有關相關市場界定的專門指引,進一步明確相關市場的內容、界定相關市場的方法及界定相關市場過程中需要考慮的因素等。

3.進一步量化市場支配地位的認定方法

市場支配地位的認定主要通過市場的集中度,西方經濟學對市場支配地位的測算重要有以下兩種方法:市場集中度(CRn)標準與赫芬達爾-赫希曼(HHI)標準。

集中度(CRn)標準是指同一產業內,前若干家企業的銷售收入(或者就業量、資本量等)占整個產業的比重,它通常用來測量一個市場的集中度,集中度越高則壟斷程度越高。

市場集中度公式如下:

其中CRn為集中度;Qn為前n 家最大企業的銷售收入(或者就業量、資本量等);Qm 為產業內其余企業的銷售收入(或者就業量、資本量等);集中度(CRn)指標中n的值可以取任何正整數,但一般研究者多取4或者8,即前4家或者前8家企業的市場占有率。

上述指標可以用來表明市場的競爭狀況與市場的結構類型:在完全競爭市結構條件下,CRn趨近于0;在完全壟斷市場結構條件下,CRn=1;而在壟斷競爭市場和寡頭壟斷市場上,0

其中,HHI 為赫芬達爾一赫希曼指數,Si為第i個(下轉第143頁)(上接第141頁)企業的市場份額百分數,赫芬達爾一赫希曼指數給每個企業的市場份額百分數一個權數,這個權數就是其市場份額百分數,也就是說赫芬達爾一赫希曼指數等于所有被計算企業市場份額百分數的平方和。一般說,HHI值越大,說明市場集中程度越高;反之,HHI值越小,市場集中度越低。從理論上講,赫芬達爾一赫希曼指數不但考慮了企業總數,而且考慮了企業的規模分布,因而是一個較好的側算壟斷程度的方法。

我國的《關于外國投資者并購境內企業的規定》與《反壟斷法》在市場支配地位的認定上采取的是市場份額標準。市場份額是反映企業經濟實力和市場占有率的一個重要指標,市場占有率達到一定程度,就有可能形成壟斷,妨礙公平競爭。然而,如何確定市場份額或市場占有率卻是個復雜的問題。筆者認為,我國現階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的,但從長遠來看,隨著市場經濟的發展與完善,可以借鑒美國等國家的作法,采用赫芬達爾一赫希曼指數來反映市場的集中度。同時,在確定市場集中度時,除了采取市場份額標準和赫芬達爾指數標準外,諸如并購后能否將多數競爭者排擠出市場,能否構成市場進入障礙等因素也要予以考慮。

4.建立具有高度獨立性和權威性的外資并購反壟斷實施機制

我國《反壟斷法》第9條規定,國務院設立反壟斷委員會,負責組織、協調、指導反壟斷工作。第10條對國務院反壟斷執法機構作了規定。有學者將這種反壟斷執法體制稱為“雙層次多機構”的執法體制。所謂“雙層次”是指壟斷委員會與反壟斷執法機構;所謂“多機構”是指有眾多機構將有反壟斷法的執法權,這些機構包括國家工商總局、商務部、國家發展與改革委員會,證監會、銀監會、保監會等機構。我國外資并購反壟斷法設置雙層多機構執法機制雖然考慮到了現實的可行性,維持了有關部門分別執法的現有格局,但是其弊端也是顯而易見的。作為外資并購反壟斷主管機關的反壟斷委員會只是一個協調機關,沒有執法權。這與國外“委員會式”的反壟斷主管機構有很大的差異。同時,在目前這種雙層體制下,反壟斷委員會不具有對反壟斷執法的監督權,這必將會影響到反壟斷執法的效果。

在具體的外資并購反壟斷機構設計上,為了對并購活動進行有效地監控,在條件成熟的情況下,應借鑒大多數國家的作法,建立一個獨立、權威和統一的執法機構。我國現行的并購反壟斷機構的設置并非一種理想的模式,只是權宜之計。就目前情況看,應著重強調外資并購反壟斷執法機關的獨立性,進一步明確反壟斷執法機構的職權,并對反壟斷執法機構之間的權責在實施細則中予以明確界定,使其在維護市場公平競爭、有效規制外資并購方面發揮重要作用。