從“海南木材”案看中國公共秩序保留制度的適用

張 元

摘要所謂公共秩序保留,又稱公共秩序,是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國法作準據法,或者在應請求提供國際民事司法協助時,如果外國法適用的結果或者提供司法協助與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸,則可以拒絕或排除適用該外國法,或者拒絕提供司法協助的一種保留制度。在我國國際私法領域,有關公共秩序保留制度的適用,既有其不同于別國的特點,又存在不盡完善而需改進之處。本文以我國1988年著名的“海南木材”案為出發點,探討了公共秩序保留制度在中國的適用。

關鍵詞海南木材公共秩序保留制度

中圖分類號:D63文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-219-01

一、案情再現

1988年7月20日,海南省木材公司同新加坡達斌(私人)有限公司在海口簽訂了購買坤甸木的合同,合同規定采用跟單信用證方式付款。1988年9月2日,中國銀行海口分行依原告申請開具了信用證,并以電傳通知了中國銀行新加坡分行,該信用之規定了與合同約定一致的條款。1988年11月16日,被告新加坡泰坦船務私人有限公司簽發了正本提單一式三份。同日,中國銀行海口分行通知原告:達斌公司已將全套議付單證送達海口,要求承諾付款。原告經審單發現提單已記載事項有詐(比如:一般木材貿易中,材積通常計算到小數點后兩位,而泰坦公司的提單與發票中記載的幾種原木材積,全部是整數,這是一種異常現象),并經調查發現泰坦公司、達斌公司合謀偽造海運單證,企圖欺詐貨款,故要求中國銀行海口分行暫不付款,同時向廣州海事法院起訴,請求法院判令上述購貨合同和該信用證下的海運單證無效,并撤銷該信用證。原告起訴時申請凍結信用證項下貨款。廣州海事法院通過審理,最后援用我國《民法通則》關于公共秩序保留的規定排除了有關跟單信用證國際慣例——《跟單信用證統一慣例》的適用,于1990年9月29日缺席判決購貨合同和提單無效;信用證下的款項不予支付;并依照我國民事訴訟法有關規定凍結了該信用證項下的貨款,被告共同賠償原告經濟損失人民幣100多萬元。

該案是我國法院以公共秩序為由排除國際慣例適用的一次重要實踐;也是我國第一起運用公共秩序制度審理的涉外案件。對于該案的判決,有人認為,在本案中,被告惡意串通,利用偽造提單及其它單證的手段企圖騙取貨款,如果適用《跟單信用證統一慣例》,將使被告達到目的。這將違反我國《民法通則》關于民事活動應當遵守誠實信用的基本原則,也將損害我方善意當事人的利益。所以,應該援引《民法通則》第150條之規定,以公共秩序保留為根據排除該慣例的適用。

我們認為這種說法是可取的,原因如下:

(一)判決符合我國民法規定的宗旨

《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”縱觀國際社會對公共秩序的界定,公共秩序保留的概念早在13、14世紀意大利學者巴托魯斯的"法則區別說"中已有萌芽,他將法則區分為"令人喜歡的"與"令人厭惡的"。他主張在意大利各城市間,一個城市在適用另一個城市的法則時,前者對后者的"令人厭惡的"法則(statutaodiosa)應不予適用。在本案中,如果按照《跟單信用證統一慣例》的做法,海南木材公司不能申請凍結該信用證項下的貸款,則財產必將遭受極大的損失。因此本案中關于公共秩序保留制度的適用,有效防止了人民的權利受到侵害。因此判決是合理的。

(二)適用公共秩序制度使得判決易執行

有的學者認為本案判得有失妥當,認為:《跟單信用證統一慣例》本身內容并無違背我國公共秩序的地方,至于適用慣例會使外方達到騙取錢財的目的,并不構成適用公共秩序條款的理由,中方完全可以以侵權為由向法院起訴,要求外方返還貨款并賠償損失。但事實是,如果外方通過信用證付款方式騙取貨款后,廣州海事法院再以侵權案處理,事后其判決可能難以執行。所以借助《民法通則》第150條規定的公共秩序排除《跟單信用證統一慣例》的適用,并依照我國民訴法有關規定凍結了該信用證項下的貸款,使中方公司免受巨大損失。

綜上可見,對于“海南木材”一案,我國適用《民法通則》中關于公共秩序保留制度的相關規定作出判決存在其合理性與代表性。但在我國《民法通則》中關于公共秩序制度的規定仍舊存在很多不科學的地方。比如:依據該《民法通則》第150條的規定,被排除適用的不僅包括違背我國社會公共利益的外國法,而且還包括國際慣例。上述規定是我國公共秩序條款的特別之處,其他國家鮮有如此規定。世界通行做法一般只是規定指定適用的外國法不得違背內國的公共秩序。中國國際私法學會主持起草的《中華人民共和國國際私法(示范法)》也認為不能借公共秩序排除國際慣例的適用。該法第15條規定:“依照本法規定適用外國法律時,如果適用結果明顯違背中華人民共和國的公共秩序或法律基本原則的,則不予以適用。”有的學者提出,中國的立法應跟國際社會保持一致,只排除適用外國法而不包括國際慣例。這是因為:國際慣例,是指由國際組織根據國際上長期實踐中逐漸形成的一般習慣做法而制定成文的規則,國際慣例本身并不是法律,但通過政府立法和國際立法可賦予它具有法律效力。

二、結語

公共秩序本身是一個頗具彈性的概念,是一國用來對在特定時間內,特定條件下、特定問題上的重大利益或根本利益予以維護或保證的工具。因此,人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安全閥”。公共秩序保留制度其積極性在于它作為國際私法中的"安全閥"可以消除沖突規范中的危險性。如本文提到的“海南木材”案,法院通過《民法通則》中“公共秩序保留制度”的適用成功地保護了我國公民的合法權利。但是作為一種彈性制度,它也必然存在消極作影響。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。而該權利被濫用,直接導致大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值,妨礙國際民商事交往的穩定和安全,有悖于當今法一體化的趨勢。因此在我國今后的司法實踐中,“公共秩序保留制度”的適用依舊是不容忽視的重要問題。