獨立董事職能發揮之初探

王 凌

摘要上市公司引進獨立董事制度,是順應市場經濟發展之需要,是完善公司治理結構之需要。但是上市公司建立了獨立董事制度,也不意味著公司治理的所有問題都能迎刃而解。部分上市公司雖設立獨立董事,卻無法發揮其有效職能,中國上市公司的獨立董事制度仍在探索之中,有待進一步規范和完善。

關鍵詞獨立董事職能發揮問題與對策

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-271-02

一、獨立董事制度之起源及職能

(一)獨立董事制度之起源

獨立董事制度最早起源于20世紀30年代,1940年美國頒布的《投資公司法》是其產生的標志。該法規定,投資公司的董事會成員中應該有不少于40%的獨立人士。其制度設計目的也在于防止控制股東及管理層的內部控制,損害公司整體利益。

2001年8月16日,中國證監會專門發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,從此獨立董事這一舶來品在中國有了法律根基,至此對上市公司設立獨立董事制度有了規范性要求。

(二)獨立董事應具有的職能

1.制衡職能:在股東或執行董事與公司利益發生沖突時介入,從獨立的角度幫公司進行決策,減少內部人和大股東操縱,協助和確保董事會考慮所有股東的利益。

2.監督和約束經營者,完善公司治理結構:評估經營管理層的表現及業績,組織實施一個清晰而制度化的評價程序,避免內部董事自己給自己打分。

3.推動公司科學化運作:參加董事會決策,在公司的戰略決策過程中導入獨立判斷,憑借其專業知識,給公司發展提供建設性建議,為董事會決策提供參考意見,協助管理層進行經營活動,提高公司的決策水平,提高經營業績、聲譽、價值。

4.增加與外界的聯系,提高公司的影響力。以廣泛的個人關系和社會形象,通過成為一些專門委員會或者公共委員會的成員,代表上市公司和行業聚會,擔任發言人等方式,為本公司開創商機,提高公司價值。

二、中國上市公司獨立董事制度存在的問題

(一)獨立董事選任程序上存在的問題

1.由誰來提名、任免獨立董事

根據《指導意見》第4條第1款的規定:“上市公司董事會、監事會單獨或合并持有上市公司已發行股1%以上股東可以提出獨立董事候選人,并經過股東大會選舉決定。”目前,國內獨立董事的提名主要有三種:大部分由董事會提名,占60%;大股東提名的占26.7%;管理層提名的占13.3%豍。

2.由誰來擔任獨立董事

為了保證上市公司選任的獨立董事的獨立性,《指導意見》第3條明確規定了七類人員不得擔任上市公司的獨立董事,最后一類是“中國證監會認定的其他人員”。這種采用列舉式的規定雖然限定了擔任上市公司獨立董事的人選范圍,但仍然有幾處漏洞。首先,《指導意見》沒有禁止與公司管理層存在社交關系的人擔任獨立董事。這在中國是具有重要意義的。在中國傳統文化中有給朋友留面子、在朋友面前拉不下面子等“面子主義”的特征。在這種文化特征影響下,難免會出現“人情董事”:即使公司董事、經理濫用職權,損害了公司利益和中小股東的合法權益,獨立董事也因礙于情面而不愿做一些令朋友董事、經理難堪的事情。這樣,證監會精心設計的獨立董事的任職標準很可能會流于形式。

(二)獨立董事在執業過程中存在的問題

1.獨立董事獲得的信息存在不利偏向

獨立董事信息的獲取,在很大程度上倚重內部管理層,而內部管理層為了通過議案,往往傾向于報喜不報憂,信息虛假、誤導、歪曲等可能性必然存在。而要有效地發揮獨立董事制度的經營決策和監督作用,關鍵在于讓獨立董事及時獲取公司信息并了解情況,但由于獨立董事并不參與公司的日常管理,他們所了解的信息大多來源于現任經營管理層的介紹,他們無法確信股東、董事是否欺瞞自己,從而使獨立董事形成真正的獨立判斷存在著極大困難。

2.獨立董事的時間與精力問題

獨立董事要參與管理公司的經營決策和監督管理層的不當行為,必須通過各種渠道獲取信息,這就需要付出足夠的時間與精力,但來自非上市公司的行業或公司的獨立董事,并非作為上市公司的專有獨立董事,在時間與精力硬約束的條件下,會出現時間不足和給予的注意力不夠的現象。在這種情況下,獨立董事進行判斷就會主要依賴于一般經驗、常識以及敏銳的商業頭腦,而不是完全依賴具體的專業知識,這樣必將直接影響到獨立董事作出獨立判斷的效力。

3.獨立董事自身能力的問題

獨立董事專業知識和經驗存在“結構性”欠缺豎。各國公司法和相關法規中的競業禁止規范,都有關于公司高管不得出任競爭公司高管人員的規定,這使得在“隔行如隔山”的情境下,獨董會對其“兼職”工作不甚熟悉。從我國的實際情況看,有的教授同時擔任多家公司的獨立董事,涉及多個行業,橫跨幾個省區,如果要從董事的高度去要求,他得花多少時間、掌握多少專業知識?這些董事事實上很難做到很“董事”。

(三)獨立董事職權范圍的問題

1.獨立董事與監事會職權相沖突

我國《公司法》規定:“在股東大會之下并行設立董事會和監事會兩個機構,董事會專事經營決策,而監事會則負責監督”。這說明在現有的公司治理結構中,已存在對公司董事會進行監督的專設機構,如果再引入獨立董事這樣一個新的外部監督力量,勢必在職能、權利方面與原有的監事會之間產生沖突。因為監事會的職權是《公司法》規定的,其法律地位高于獨立董事。

2.獨立董事的法律責任缺失

有職權就應當有相應的義務和責任。目前已經聘請獨立董事的上市公司披露的信息來看,也沒有涉及獨立董事可能承擔的法律責任問題。甚至獨立董事們對其職務的責任尚缺乏足夠的認識,著名經濟學家吳敬璉先生曾在《中國新聞60分》節目中坦言:“當初在某些公司擔任獨立董事時對獨立董事的職責理解還不夠充分。”豏而在中國首例獨立董事被問責案中,陸家豪被證監會處罰數萬元,證監會對陸家豪處罰的邏輯如下,“陸家豪作為董事的身份在當時盡管比較特殊,但無論是執行董事還是非執行董事,內部董事還是外部董事,身在其位,勤勉盡責,是履行其誠信義務的最起碼要求。任何董事均不能例外。”這明顯是將獨董與內部董事責任作一體化處理,難怪陸家豪受罰后,自嘲為“獨董制度的鋪路石”豐。

導致獨立董事承擔法律責任的原因有二:一是主觀上被收買,幫助公司大股東和管理層從事違法行為;二是本人知識構成和判斷能力有限,并未意識到自己的行為會導致違法的后果。但法律是不區分主觀和客觀的,因此,國外獨立董事承擔責任的情況十分普遍。

三、完善上市公司獨立董事制度,發揮獨立董事職能的幾點對策建議

(一)獨立董事選任程序的重構

結合我國實際情況,我國應盡快立法重構獨立董事的產生機制,可以考慮從以下三個方面入手:

第一,如何挑選候選人。挑選候選人的渠道越寬廣、越規范,找到合適人選的可能性就越大,才更能夠實現舉賢興能之目的。從長遠計,應重視社會中介機構的作用,即由監管部門委托具有一定資質的人才中介機構,對經過培訓的獨立董事人選進行嚴格的資格認證,并建立獨立董事人才庫。上市公司有需要時,由中介機構推薦人選供其選擇。

第二,確定提名權人。從美國等國家的實踐來看,大多數上市公司的確由提名委員會負責提名獨立董事候選人。豑為了上市公司獨立董事制度長期良性發展,我國今后也有必要逐步推行這一制度,結束目前比較混亂的提名做法。

第三,加大對獨立董事資格審查的力度,進一步縮小獨立董事任職資格的范圍。針對中國目前的實際情況,應更加嚴格地審查獨立董事的資格,確保獨立董事資格的獨立性。如:對接受公司重大捐贈的大學、基金會等非盈利機構的雇員,附屬于大公司的大客戶或供應商,與公司或其附屬機構或其最高經營者具有個人服務合同關系的人士等等,都不能擔任獨立董事,至于大股東或大股東具有利害關系的人,在目前情況下就更應絕對禁止,惟有如此才能實現提高董事會決策的獨立性,實現保護中小投資者利益的初衷。

(二)明確獨立董事的法律責任

第一,對公司的責任。獨立董事因怠于行使職權,如明知內部董事有違法行為而不予揭露等,致使公司利益受到損害的,應當和有關人員一起向公司負連帶賠償責任。

第二,對股東的責任。如股東對獨立董事提起訴訟,其所訴屬實,則獨立董事對于起訴股東受到的損害負賠償責任。

第三,對第三人的責任。獨立董事履行職務時,如因違法行為而致他人受損害的,應與公司共同對第三人負連帶責任。

獨立董事的責任應與內部董事有所區別。可考慮的辦法是:第一:為獨立董事投保責任險。一方面,以減輕獨立董事的責任,但獨立董事的欺詐或不誠實等應排除在保險理賠范圍之外;另一方面,由保險公司對一些存在道德和能力風險的獨立董事提高保險費,甚至拒保,這樣無形中可以淘汰一批不合格的獨立董事豒。第二,規定獨立董事的免責事由,對獨立董事非故意或過失造成公司和股東利益的損害,應免除法律責任。

(三)實現監事會與獨立董事的監督職能互補與銜接

從表面上看,在監事會制度基礎上再建立獨立董事制度會造成兩者職能的重疊,使上市公司監督績效下降,而且獨立董事制度是在采取公司一元制治理結構的英美國家土壤下的特定產物,與中國現實不符。事實上,中國獨立董事制度與監事會制度可以成為兩種功能互補的監督制度,并且獨立董事在中國亦有其生存發展的空間豓。而對于監事會制度被弱化了的中國,獨立董事制度當然亦有其建立的可能,并且兩種制度實際上存在功能上的互補性。

1.監事會監督是一種道德性監督,而獨立董事監督是一種專業性監督

首先,由于我國上市公司監事會的構成特點,使其很難在監督董事、經理行為的過程中以專業的眼光去看待問題。而獨立董事往往由律師、會計師等專業人士擔任,其所進行的監督更加專業,更能對某些專業性問題提出有益的監督意見。其次,監事會更側重于從道德角度去監督董事和經理是否忠實于公司,而獨立董事則更側重于以專業眼光去評判董事和經理在公司經營管理中是否盡到了必要的注意義務。

2.監事會監督是一種內部性監督,而獨立董事監督是一種外部性監督

由于監事會是上市公司內部的必設機關,而且其人員也多為公司內部人員,因此其更多的是從公司內部角度對董事和經理的行為進行監督。而獨立董事是公司外聘的人員,其更多的是從一個“外部人”的角度來評判公司的行為,而且獨立董事作為一個外部專業人,其必然成為公司獲取外部信息的最佳渠道。

3.監事會監督是一種事后監督,而獨立董事監督是一種事前、事中、事后的全方位監督

由于監事會畢竟和董事會是公司內的兩個不同機構,固然監事可以列席董事會會議,但相比較作為董事會成員的獨立董事而言,其無論是在獲取信息的全面性上還是在及時性、準確性上都存在劣勢。監事會往往只能在事后對相應事件做出反應,很難及時地對相應事件做出處理。而獨立董事作為董事會決策的參與者,當然可以在事前、事中、事后對相應事件做出及時的全方位監督,而且由于其權力行使的個體化,使得其監督更加迅速高效。

4.監事會監督是一種日常性監督,而獨立董事監督是一種重大事件監督

由于監事會的常設性和內部性使得監事會監督的范圍細入到公司治理的方方面面,這屬于一種日常性監督。而獨立董事由于其往往還有其相應的本職工作,其投入公司事務處理的精力有限,其更多的是對公司重大事件提出自己的專業性意見。

(四)公司應該建立能使獨立董事有效發揮其權利的機構,并寫進公司章程,使之制度化,真正做到有制度可循

建立以獨立董事為主的行權機構是對獨立董事充分授權的先決條件,如可建立審計委員會、薪酬委員會、提名委員會和執行委員會等等;信息對稱及信息的及時性是獨立董事發表有價值的獨立意見的保證,公司應及時、準確、完整地向獨立董事提供信息,要保證獨立董事在發表獨立意見前有充分的時間展開對問題的研究。

總而言之,獨立董事制度在上市公司中存在其建立和發展的現實基礎,完全可以在改造的基礎上融入中國的法律制度體系,可以在共性架構的基礎上作出有中國特色的個性化發展。