民法適用的基本原則分析

章新華

摘要民法的基本原則具有至高的地位和重要作用,是貫穿民法規范和民法制度的活的靈魂,體現為民法的精神或理念。它在兩種層次上得到運用:其一,在民事活動層次上,它反映了市民社會的根本價值和基本要求,是民事主體一體遵循的基本行為準則;其二,在規范層次上,它是效力貫穿民法始終的根本規則,是克服民法規范有限性的工具。因此,民法的基本原則一方面可以成為理解具體的民法規范和民法制度的觀念基礎和鑰匙,另一方面它本身就構成效力最完全、涵蓋面最廣的行為規則,通過解釋和運用,具有填補具體民法規范和民法制度的調整空白的功能。本文主要探討了民法適用的基本原則,包括:目的性原則、妥當性原則和程序性原則。

關鍵詞民法適用基本原則分析

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-026-02

一、私權救濟最大化——目的性原則

我們知道,民法以權利為本位,“權利”概念在民法體系中居于核心地位。正如有的學者所指出的那樣:“民法調整市民生活的基本方法,就是肯認他們的正當利益,并且使之權利化、法律化,神圣其事加以保護。權利這個概念,凝結了市民法對于個人價值的尊崇,對于市場制度的信心,同時表述了對于權力的冷靜界定和休惕之情。惟其如此,權利概念成為民法的核心概念,民法同時也就體現為權利的龐大體系。假使從民法中把權利概念抽掉,整個體系難免傾刻坍塌。這一現象,學者名之曰‘權利本位。”既然民事權利是民法活的靈魂,民法的適用便必然是圍繞權利的確認、權利的保護、權利的實現,同時也包括權利限制的合理化、最小化而展開,私權救濟的最大化便必然是民法適用的重要基本原則。

筆者認為,私權救濟最大化這一原則,包含著以下兩層含義:

首先,有權利必有救濟。在現代社會中,特別是在法治社會中,有權利就有救濟。切有權利必有救濟成為現代法治的一個基本要求,在市民社會,則集中表現為民法保護不能缺位。

當前在法院民事司法中,對于適用民法救濟私權尚存在許多不盡人意之處,突出表現為法院“民事訴訟不作為”的現象。這些不作為導致當事人的權利得不到或不能及時得到民法的保護,訴權作為民事權利的重要權能因受到排擠、打壓而嚴重萎縮。法院司法行為從本質上說是一種國家行為,是行使國家審判權的具體表現,而審判權的行使與運用只能依法進行,既不能濫用,也不能擅自放棄。濫用意味著公然違法,放棄則意味著失職,系以消極的不作為方式規避其該履行的職責,因而這些不作為在性質上具有違法性。

民事權利救濟的最大化,不僅是民法適用的基本要求,同時也是處理刑事、行政案件應當遵循的指導思想。以刑事案件為例,如財產型犯罪,同一行為在民法上是侵犯財產所有權的行為,同時又因觸犯刑律而構成犯罪,法院判處時可能對其處以罰金、沒收財產等刑罰,但同時又可能判決被告人承擔附帶民事賠償責任。當財產不可能滿足兩項責任的要求時,是先滿足刑法處罰手段或者是先予以民事賠償?盡管,“先刑后民”是一個不成文的司法定例,然而其僅僅局限于案件的偵辦階段和處理程序,就其財產的實際處理,則應本著“先民后刑”、先賠償個人后國家罰沒的原則處理,當被告人的財產不足或僅能滿足附帶民事賠償的要求時,國家罰沒的執行便自動終結。對行政案件的處理亦然,當處罰相對人的行為既違反國家的行政法規同時又侵犯他人的民事權利時,相對人的財產應當首先滿足民事受害人的賠償填補,爾后才是供國家罰款或者沒收,而不能首先滿足國家行政機關的處罰。

其次,無明文禁止即享有權利。民法是權利法,民事主體民事權利能力的廣泛性,決定了國家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止當事人為民事行為,故爾除非國家立法的特別禁止或限制,應推定當事人可以為一切行為,所以凡國家法律未設禁止性規定者,當事人即應該享有權利。值得注意的是,筆者的上述觀點實際上設置了這樣一個前提,即一定要正確區別公法關系與私法關系。就公法關系而一言,法律沒有授權即不得為之,否則便是違法。例如有這樣一個案件:有一村民委員會經申請批準,在原址新建辦公用房,后因資金缺乏,一城市戶口的企業主張某便與其協議聯建,并分得一半房屋作為住房。以后張某欠李某債務,案件經法院審理并經強制執行,房屋被變賣給李某。一年后因市政建設需要土地被征用,國土局拒絕給予李某以補償。為此發生糾紛。法院當時為什么將該房屋強制執行?經了解,其主要考慮到土地是農村所有,村民委員會建房亦經批準,其與張某自愿協商聯建,同時法律并沒有明確規定未經批準無效,故張某依協議應當享有一半的所有權。但是,本案的執行顯然存在一定的問題,因為無論是當時或者是現在,即使在土地使用權可以依法流轉的今天,對城市居民占用農村土地都有嚴格的規定。申請用地與用地許可是一種公法關系,按照公法關系的處理邏輯,未經批準即不得為之。城市居民與村民委員會的聯建,未經批準無效,依照《土地管理法》的有關規定,行政主管部門可處以其罰款甚至強制拆遷、恢復農地等行政處罰。盡管在實務中一般是處以罰款、補辦手續從而取得用地許可、獲得房屋所有權,但在有關行政主管部門作出相應的行政處罰之前,張某是否享有所有權還處于一種不確定的狀態,房屋當然不得流轉,法院亦不得拍賣或變賣。該法院以私法關系的處理準則來對待公法關系,是執行錯誤的根本所在。

二、依個案予以衡平——妥當性原則

在涉及民事的案件中,法官在必要時,可以本著公平的原則,按照他們的經濟狀況,作出適當的損失分配,即公平分擔責任,這就是衡平。但有的學者對這種將衡平與公平等量齊觀的見解提出質疑,現今我國法學界或司法實踐中所謂“公平責任”,實際上是以衡平的手段確定當事人雙方各自要承受的損失負擔。它當然取向于公平,但卻不是公平本身。“公平與衡平卻是性質、層次完全不同的兩個概念。公平是法律追求和體現的一種價值,衡平則是用以獲取和實現這類價值的手段;前者是目的,后者是方法。”該學者還指出,現今國內很多法學者樂于引以為據的《德國民法典》第八百二十九條(出于合理原因的賠償義務—可以不負責任的人,在不能向有監督義務的第三人請求損害賠償時,仍應賠償損害,但以按照情形,特別是按照當事人之間的關系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或履行其法定撫養義務所必須的資金為限),更多地是表現一種“衡平責任”(Billigkeitshaftung)。“Billigkeitshaftung”中的“Billigkeit”當然也有“公平”,“合理”之意,但立法者在此要表明的不是一種理念,而是一個實現理念的方法。臺灣學者將其譯為“衡平”。但是,或許是受到《蘇俄民法典》及有關法律觀念的影響,這種“衡平”在我們的法律理論中轉變成了“公平”。一字之差,但所表明的內涵完全不同,法律邏輯和思維邏輯在此被破壞了。

將衡平作為民法適用的指導原則,對實現民法的目的、體現具體公正、求得法的適用安定性與妥當性的和諧統一,具有十分重要的意義。梅因亦將其作為民法發展的一個重要的“法律與社會相協調的手段”切。法官在變化了的社會和靜止的法律之間起著一種媒介作用,而協調二者的緊張關系,正是法官的重要使命。此外,法官通過衡平,通過在個案中斟酌情事、恰當地行使自由裁量權,通過對現實社會中各種新情況、新問題的處理,還可能對傳統民法的的發展提出新的思路,并可能形成新的法學流派,從而發展民法。如法律的經濟分析方法,即是在對于當事人的違約或者侵權行為進行經濟效益和社會綜合效益分析基礎上,提出的解決糾紛的新的思路。這些與傳統民法迥然不同的觀念和思路,甚至可能動搖民法某些制度的根基。如對合同法中違約的看法,在衡平的基礎上,司法實務中出現了主張“有效益的違約”的觀點。合同法已由“單純懲惡揚善的工具”變為一種“合理劃分商業風險的法律手段”,從而導致了合同法理念的變化。

三、依程序決定民法適用——程序性原則

程序法與實體法的分野,應屬于近代法制發展的結果。但是自從二者在法律部門上分屬一隅后,實體法學者便逐漸地疏于對程序法進行研究,民法學界更是如此。長此以往,逐漸地閹割了民事實體法與民事程序法的內在關系,這不僅導致了民法研究領域的萎縮,而且可能導致民法觀念的狹隘,并對民法的長足發展造成障礙。正如有的學者指出的那樣,民法在總體上忽視程序機制,尤其是把訴訟程序統統交由民事訴訟法去規定,己經帶來不良后果。由于未充分考慮到程序機制而設計民法制度,結果有的民法制度不合理,有的過于復雜,有的難度增大。例如,我國民法承認物權的絕對性,奉行物盡其用的效益原則,保護交易安全與便捷原則,加上有整理物權類型的必要,因此我國民法采取物權法定主義,不允許當事人任意創設物權類型,也不允許當事人賦予與法定內容相異的物權內容。但這樣一來,實際普遍存在著的但法律上無明文規定的‘物權類型就不會具有物權效力,發揮不出應有的功效。此外,在民事訴訟領域,長期存在民事主體立法的“二元結構”和訴訟主體立法的“三元結構”模式之間的內在沖突,導致訴訟和執行中責任主體的混亂。即在民事實體法領域,《民法通則》只承認法人、自然人兩類民事主體,而“兩戶一伙”只是自然人的一種特例;而在民事訴訟領域,《民事訴訟法》規定除了法人、自然人外,還存在“領取了營業執照的法人分支機構”這一第三民事訴訟主體。僅以訴訟中的情況而言,依筆者所見,當法人的分支機構為債務人時,在訴訟主體上便有三種列法:分支機構獨立為被告;法人為被告;分支機構和法人均為被告。并由此導致法律適用的錯亂。

實際上,民事實體法與民事程序法之間往往是一種血與肉的聯系,在民事法律規范中,本身侵淫著大量的民事程序性規范。而且,從某種程度上說,實體法與程序法的劃分本身便具有相對性與模糊性。民事權利的取得和享有,民事權利的讓渡和消滅,甚至民事主體資格的取得,都離不開對民事程序條件要求的滿足。每一個大的程序又包含很多小的程序,如立約程序包含審查雙方主體資格、審查代理人資格、發出要約、撤回要約、撤銷要約、作出承諾、通知承諾遲到等程序。”所以,在民事實體法與程序法的關系上,正如有的學者指出的那樣,程序可以決定實體權利的有無;程序可以使實體權利發生質變;程序可以使實體權利的效力增強;監護人確認程序使有關部門有職權和機會選擇最佳人選,確定出監護人等等。所以在研究民法適用時,在判斷當事人是否具有某種民事主體資格,是否合法地取得或讓渡某項權利,民事行為的效力如何時,離不開對有關程序問題的研究。依照程序決定民法的適用,應當是民法適用的一個基本原則。將程序性作為民法適用的又一基本原則,首先是源于當事人行使權利具有程序性的要求。沒有滿足這些程序性要求,當事人可能就不能享有某些權利,或者無法行使某些權利,或者行使權利無法獲得法律的支持。

倡導民法適用的程序性原則,還“可以限制司法者擅斷和隨意活動,保證其在程序、方法的參照系中慎思和權衡,以作出切合實際的判斷”。因為民法適用是執法者在具體的訴訟過程中將民事規范適用于具體個案的司法活動。這個過程不可避免地充斥著法官的自由裁量,具有很多不確定性。提出民法適用的程序性原則,即要求法官注意考量民事活動和民法規范自身的程序性要求,要求按照程序法的規定決定民法規范的適用,充分尊重當事人對訴因的選擇權,及時、妥當地行使釋明權,確保民法適用既符合民法自身的要求,也切合程序法的理念。