淺析我國反壟斷法對企業(yè)合并的規(guī)制

邾小紅

摘要企業(yè)合并是一把“雙刃劍”,一方面有利于改善企業(yè)的組織結(jié)構(gòu),優(yōu)化資源配置,提高企業(yè)的市場競爭力,另一方面企業(yè)合并容易形成壟斷,對市場的競爭狀態(tài)產(chǎn)生實質(zhì)性限制,因此對企業(yè)合并的規(guī)制是反壟斷法的重要內(nèi)容之一。本文主要是從企業(yè)合并的內(nèi)涵及我國反壟斷法對企業(yè)合并的法律規(guī)制進行了簡要分析,并對我國的反壟斷法針對企業(yè)合并的規(guī)定提出了相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞企業(yè)合并反壟斷法競爭

中圖分類號:D922.29文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-059-02

對企業(yè)合并的控制,尤其是對具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)間合并一直是各國反壟斷法在規(guī)制壟斷﹑維護市場競爭方面的重要任務(wù)之一。雖然我國的《中華人民共和國反壟斷法》并沒有沿用傳統(tǒng)反壟斷法理論中的“企業(yè)合并”,而是采用了“經(jīng)營者集中”的提法,但從其規(guī)定來看,和傳統(tǒng)反壟斷法理論中的界定并無二致。

一、企業(yè)合并概述

(一)內(nèi)涵及反壟斷法上的分類

反壟斷法中的企業(yè)合并,是一個比較寬泛的概念,它通常是指企業(yè)間基于某種經(jīng)濟目的,通過一定的方式和手段形成的資產(chǎn)﹑人員或資產(chǎn)及人員的融合。根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定,一個企業(yè)取得對另一個企業(yè)支配權(quán)的方式有以下幾中:

1.企業(yè)合并,它具體包括兩種形式:吸收合并和新設(shè)合并。一個公司吸收其他公司為吸收合并,被吸收的公司解散;兩個以上公司合并設(shè)立一個新的公司為新設(shè)合并,合并各方解散。

2.取得資產(chǎn),即一個企業(yè)通過合并﹑購買或其他方式取得另一個企業(yè)全部或主要部分財產(chǎn)。我國目前出現(xiàn)的大多是對一些經(jīng)營不善甚至瀕臨破產(chǎn)的小企業(yè)的合并,這些合并對市場競爭一般沒有不利影響。

3.取得股份,并不是所有的股份持有都構(gòu)成企業(yè)合并。因為在取得股份額過小的情況下,事實上企業(yè)間的相互影響就很小。如果一個企業(yè)取得另一個企業(yè)50%以上的股份,取得企業(yè)就對被取得企業(yè)施加支配性的影響通常稱為控股。但隨著企業(yè)股份在市場上的分散化,取得企業(yè)一般不需要這么大的份額就可以對被取得企業(yè)施加支配性的影響。

4.合同關(guān)系控制,訂立合同也可以使一個企業(yè)取得支配另一個企業(yè)的權(quán)利。在我國,這種方式的典型是國家對部分企業(yè)集團實行國有資產(chǎn)的授權(quán)經(jīng)營合同。①此外,企業(yè)承包、租賃以及委托經(jīng)營等方式,也是通過合同取得經(jīng)營管理另一個企業(yè)的權(quán)利。

5.對企業(yè)可以施加實質(zhì)性影響的其他方式,實踐中比較重要的其他方式有“人事聯(lián)合”,即一個企業(yè)的主管人員同時在另一個企業(yè)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù),從而使兩個企業(yè)產(chǎn)生了協(xié)調(diào)性關(guān)系。

(二)從對競爭的影響程度分類

1.橫向合并,指生產(chǎn)同類產(chǎn)品或提供同類服務(wù)的同行業(yè)企業(yè)間的合并,這時參與合并的企業(yè)通常是競爭關(guān)系,如同種汽車生產(chǎn)商的合并。這種合并直接改變市場結(jié)構(gòu),減少了競爭者的數(shù)量,使有效競爭面臨嚴重威脅,所以“橫向合并無一例外地被市場經(jīng)濟國家的立法者作為反壟斷法最嚴格管制的對象”。 ②

2.縱向合并,指、同種產(chǎn)品處于不同生產(chǎn)階段的企業(yè)聯(lián)合起來,如汽車生產(chǎn)商和汽車銷售商的合并。這種合并雖然限制了品牌內(nèi)部的競爭,但同時促進了品牌之間的競爭,因此從美德發(fā)達國家立法的趨勢看,對縱向合并都采取了放寬的立法態(tài)度。

3.混合合并,指合并方來自不同市場,既非競爭者,又沒有買賣關(guān)系,表現(xiàn)為不同產(chǎn)品的企業(yè)跨領(lǐng)域跨行業(yè)的實現(xiàn)合并,如汽車生產(chǎn)廠家和房地產(chǎn)公司的合并。他們之間的合并一般不會對相關(guān)的市場競爭秩序造成重大危害,相反可能有助于規(guī)模經(jīng)濟的形成,有利于資源向優(yōu)勢企業(yè)集中。因此西方發(fā)達國家對混合合并一般采取不干預(yù)的態(tài)度。

二、反壟斷法禁止企業(yè)合并的實質(zhì)性標(biāo)準

從我國《反壟斷法》第三條可以看出,界定這一實質(zhì)性標(biāo)準的關(guān)鍵在與該合并是否具有或可能具有排除、限制競爭的效果,可以從以下幾方面來考量:

(一)相關(guān)市場的界定

在企業(yè)的年銷售額確定的情況下,把企業(yè)放到一個較小的市場上,它就占有較大的市場份額;相反,把企業(yè)放到一個較大的市場上,它就占有較小的市場份額。而市場份額的大小對確定合并是否產(chǎn)生、推動產(chǎn)生或者加強市場支配地位是一個關(guān)鍵因素,因此正確界定相關(guān) 市場對于企業(yè)合并控制就具有了決定性的意義。③在界定相關(guān)市場的時候,分以下兩個步驟:

1.相關(guān)產(chǎn)品市場,所有具有替代關(guān)系的產(chǎn)品構(gòu)成同一個市場。可以從以下幾個方面來分析。一是需方替代性,在一個相關(guān)的產(chǎn)品市場里,一種產(chǎn)品價格上的變化將引起消費者轉(zhuǎn)而去購買跟個為便宜的具有近似功能的另一種替代品,且這種價格變化是一種數(shù)額不大但很重要且非臨時性的漲價。二是供方替代性,假定A企業(yè)生產(chǎn)軍工制冷產(chǎn)品,而B企業(yè)生產(chǎn)電冰箱,如果A企業(yè)很容易地改變其生產(chǎn)線而生產(chǎn)電冰箱,這就意味著這種軍工制冷產(chǎn)品和電冰箱在一定程度上是相關(guān)市場。三是物理特性,具有類似物理特性和功能的產(chǎn)品,消費者就可能認為其具有相互替代性。但也要區(qū)分不同的情況來對待,如歐共體的聯(lián)合商標(biāo)公司訴歐共體委員會一案,在本案中歐共體委員會分析了一年四季可得到香蕉的情況,其外觀、柔軟和無核的特點,意味著香蕉可以滿足幼兒、老人和病人的特殊需要。因此,法院接受了香蕉市場不同于其他新鮮水果市場的特點。④

2.地域市場,地域市場是特定產(chǎn)品銷售的地域范圍或特定企業(yè)提供服務(wù)的范圍。地域市場的大小不能測定,它可以是某個地區(qū)也可以是整個國家乃至世界。當(dāng)產(chǎn)品能夠銷售往全國以及運輸成本無關(guān)緊要的情況下,整個國家都可以界定為地理市場。

(二)市場份額及市場集中度

企業(yè)在市場上所占的份額越大,那么它就越有能力自主決定自己在市場上的交易行為,其濫用其經(jīng)濟優(yōu)勢地位的可能性就越大。由于企業(yè)的市場份額在很大程度上表現(xiàn)了企業(yè)的經(jīng)濟實力和競爭力,各國反壟斷法基本上都是以市場份額作為判斷企業(yè)市場地位的標(biāo)志。

關(guān)于市場集中度,目前世界上有兩種測量方法。一是市場集中率,指某一市場中少數(shù)幾個最大企業(yè)所占的銷售份額。二是赫爾芬達爾指數(shù),指一個經(jīng)過界定的市場上,將市場上所有企業(yè)的市場份額平方后再相加。

三﹑反壟斷法對企業(yè)合并的豁免制度

企業(yè)合并是一把“雙刃劍”,同時具有消極因素和積極因素兩方面,因此反壟斷機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對兩者進行衡量,只要企業(yè)合并的積極因素大于消極因素,都應(yīng)該允許企業(yè)的合并。反壟斷法第18條這樣表述:“但是,經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。”筆者認為這樣的表述過于籠統(tǒng),不利于反壟斷機構(gòu)的實際操作。筆者認為豁免的事由包括以下幾個方面。

(一)改善競爭條件

德國反限制競爭法規(guī)定了改善市場競爭條件可以作為有效抗辯,既合并企業(yè)必須證明合并將改善競爭條件,且該改善的好處遠大雨限制競爭的壞處。筆者認為主要有以下幾種形式:

一是占市場支配地位的大企業(yè)合并另一個市場上的小企業(yè),這種合并雖然會擴大合并企業(yè)的財力,增強其市場支配地位,但同時也會提高被取得企業(yè)的財力,改善其采購或銷售渠道,增強其市場競爭力。二是寡占市場上兩個中等企業(yè)的合并,通過這樣的合并,兩個中等規(guī)模的企業(yè)能夠增強其自身競爭力,從而有利于改善現(xiàn)有的市場結(jié)構(gòu)。三是占支配地位的大企業(yè)合并同一市場上一個份額非常小的競爭者。在這種情況下,大企業(yè)雖然增強了其支配地位,但其擴大的份額非常小,幾乎可以不計,而小企業(yè)卻能夠利用大企業(yè)在資金、技術(shù)等方面的優(yōu)勢迅速提高自身的競爭力。⑤四是占市場支配地位的企業(yè)合并瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)。這一原則的理論依據(jù)是:與其讓企業(yè)破產(chǎn),不如讓新的所有人通過合并來取得并管理公司的資產(chǎn),以便保持競爭的狀態(tài)。⑥

(二)潛在市場進入

如果市場沒有或只有很低的進入障礙,合并后的企業(yè)即使占有很大的市場份額,甚至取得獨占地位,它也不會隨意抬高產(chǎn)品價格。這是因為市場外的企業(yè)與市場內(nèi)的企業(yè)存在著健在的競爭關(guān)系。美國1992年《橫向合并指南》指出,這個潛在的市場進入,僅當(dāng)滿足了“及時性”、“可能性”和“充分性”三個條件時,方可被視為遏制市場勢力的力量。“及時性”,即要求進入者必須能夠盡快地對相關(guān)市場的非競爭性價格產(chǎn)生顯著影響;“可能性”即必須保證可能的進入者以合并前的銷售價格能夠獲利,且進入者能維持這個價格;“充分性”即進入者產(chǎn)品的特性和范圍必須要實現(xiàn)與反競爭效果相關(guān)的包括降低產(chǎn)量在內(nèi)的局部銷售相似。⑦

(三)提高經(jīng)濟效率

即如果合并可以大大提高企業(yè)的效率潛力,從而增加企業(yè)的競爭力,并對消費者降低價格,合并就可能被允許。美國的效率審查知道經(jīng)歷了一個由效率冒犯到效率抗辯的發(fā)展歷程。20世紀60年代,美國最高法院相繼審理了三起與合并效率有關(guān)的案件,但都持否定態(tài)度。不過,在1974年美國訴通用動力公司案中發(fā)生了轉(zhuǎn)變,合并當(dāng)事人通過證明其他抵消反競爭性效果的產(chǎn)業(yè)因素,第一次成功推翻政府依據(jù)市場份額所得出的初步認定的案件。從此美國法院對合并審查中的效率主張采取了更為積極和歡迎的態(tài)度。⑧在中國,把效率作為合并分析中可以抵消反競爭性效果的重要因素之一是符合法律的發(fā)展趨勢的。

(四)有利于整體經(jīng)濟和社會公益

控制企業(yè)合并的根本目的是防止壟斷,維護競爭性的市場結(jié)構(gòu)。因此,控制企業(yè)合并與維護整體經(jīng)濟和社會公益是完全一致的,它們之間不存在矛盾和沖突。但是,經(jīng)濟是復(fù)雜的、多變的,無論是從現(xiàn)實還是從發(fā)展的眼光看,競爭政策同國家整體經(jīng)濟和社會公共利益都有發(fā)生沖突的時候。例如國家從能源政策或是一些關(guān)系國計民生的電信、郵政、鐵路等行業(yè)政策出發(fā),授權(quán)一個企業(yè)或幾個企業(yè)進行壟斷經(jīng)營。隨著經(jīng)濟的國際化和全球化,國際競爭也已經(jīng)成為各國企業(yè)面臨的一個越來越尖銳的問題。因此,將其作為禁止企業(yè)合并豁免的兜底條款可以給執(zhí)法機構(gòu)留有余地,使它們在國家的競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突時進行平衡。