《物權法》第70條的比較法分析

丁雯雯

摘要建筑物區分所有權系現代民法的一項基本的不動產所有權形式。迄今,該項法律制度在促成人類最大限度的利用極為有限的土地資源,解決人類自身的居住、生活、營業等問題上顯示了重大功能。本文首先對建筑物區分所有權這一概念在比較法上進行解釋,然后分析這一概念的立法背景,最后分析這一概念的具體含義。

關鍵詞建筑物區分所有權一元論二元論三元論成員權

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-061-02

2007年3月16日我國通過的《物權法》第六章正式規定了建筑物區分所有權,標志著我國民事立法正式承認了近現代民法上的這一重要制度,從而實現了與國際民事立法的接軌,因此無論估量其意義?！段餀喾ā返?0條為一概括性條文,以條文的形式規定建筑物區分所有權的法律構成,因而該條在第六章全部14個條文中具有舉足輕重的意義,是《物權法》實施的過程中對第71條至83條進行解釋的起點和依據。

一、 建筑物區分所有權的概念

在比較法與上,關于建筑物區分所有權的含義是什么,存在各種不同的認識。學說與立法例上主要有“一元論說”、“二元論說”及“三元論說”。

(一)一元論說

目前,這一學說由于有很大的局限性,不能反映建筑物區分所有權的特殊性以及全部特征,支持者很少。該說又分為“專有權說”和“共有權說”。

1.專有權說

此說最早為法國民法學者于解釋法國《民法典》第664條關于樓層所有權的規定時提出。①認為建筑物區分所有權即指區分所有權人于區分所有建筑物專有部分上所享有的權利:專有所有權。法國民法典第664條肯定專有權說,這是當時法國極力倡導所有權的絕對性,強調對個人財產予以絕對保護的結果。1962年日本《建筑物區分所有權法》,承認專有權說。②依照該說,區分所有人無權使用共用部分,這必然導致無法使用專有部分。而且,這樣容易使人混淆與一般所有權的界限,不能表明建筑物區分所有權作為區別于一般所有權所具有的不同特征。

2.共有權說

此說最早為法國學者普魯東與拉貝于解釋法國《民法典》第664條規定時,針對專有權說而提出的對立學說。該說以集團性、共同性為立論基礎,將區分所有建筑物整體視為全體區分所有權人之共有。究其實質,是將區分所有權作為一種共有所有權加以理解和把握。③但是,該說未為法國大多數學者所接受,法國民法典第664條事實上也拒絕承認該說,而采專有權說。盡管如此,共有權說卻并未因此而湮滅,其在日本得到了重要發展,受到一些學者的進一步闡發。成為日本1983年修改1962年舊建筑物區分所有權法的最初動力,并進而成為此次修改的指導思想。修改以后的建筑物區分所有權法,由1962年之強調專有部分并以其為立法基礎,轉而強調共同所有。④建筑物區分所有權中專有權是其基礎,區分所有權人沒有對專有部分的所有權,就無所謂共有權的問題。因此,此學說有很大的局限性。

(二)二元論說

此學說是法國學者針對一元論說在理論和實踐兩個方面進行批判后提出的。我國學者陳甦先生認為,建筑物區分所有權,是指根據使用功能,將一棟建筑物在結構上區分為有各個所有人獨自使用的專用部分和有多個所有人共同使用的共用部分時,每一所有人所享有的對其專用部分的專有權和對共用部分的共有權的結合。⑤

采納二元論說的立法例有,法國1938年《有關區分各階層不動產之共有的法律》和法國1965年制定的現行《住宅分層所有權法》。另外,美國加利福尼亞州民法典第783條規定:區分所有權是由包括在一個不動產整體中的共用部分的不可分所有權與在其他部分的獨立所有權構成的不動產所有權。顯然,此與臺灣地區民法同,對于區分所

有權的構成系采二元論說。

(三)三元論說

德國著名教授貝爾曼倡導此學說,認為建筑物區分所有權是有區分所有建筑物專有部分所有權、共有部分持分權以及因共同關系所產生的成員權所構成。這種成員權本身也是具有物權性效力的。我國學者戴東雄教授認為,欲有效處理區分所有權人間的復雜關系,只有將建筑物區分所有權的意義界定為專有所有權、共有所有權與成員權,始能竟其功。⑥

德國現行《住宅所有權法》全盤接受三元論說,依德國法,區分所有權乃由三部分構成:供居住或供其他用途(尤其是供營業或辦公用途)的建筑物空間上所設立的專有所有權部分、專有所有權人共用建筑物(尤其是基地、建筑物的主結構、各層樓板、主隔墻等)之上設立的持份共有所有權部分以及基于專有部分與共有部分不可分離而產生的共同所有人的成員權。而且,由此三部分所構成的該特別權利,雖得為處分或繼承的標的,但應將專有所有權、共有持份權及成員權三構成要素視為一體而為之。受讓區分所有權時,必須同時取得專有部分所有權、共有部分持分權及成員權始可。⑦

二、我國關于建筑物區分所有權概念的規定

因我國民法學界啟用建筑物區分所有權概念較晚,普通民眾對于建筑物區分所有權為何物,尚不了解,因此以條文形式明確規定建筑物區分所有權的概念是非常有必要的?，F行《物權法》第70條的規定是采三元論說的觀點,本文認為這是由我國特殊的背景、專家學說的影響以及成員權的特點決定的。

(一)立法背景

我國自20世紀90年代進行住房制度改革以來,私人擁有的房屋變成商品房。一棟樓房成為數個區分所有人(業主)的集合體。自2000年以來,在各地的小區管理中,出現了物業管理公司與區分所有人之間的不正常關系,物業管理公司與業主之間,竟以物業管理公司為中心,本應成為中心的業主反而位居次要。這種不正常關系,使物業管理公司無所不能,可以管理小區的一切事務。在物業管理公司的管理出現重大瑕疵時,業主由于自身力量薄弱等原因,事實上不能得到很好的救濟。這種情況導致各地產生了各種物業糾紛⑧,有些糾紛甚至釀成嚴重的群體事件,甚或導致業主集體游行、上訪。為了解決這一嚴重的社會問題,在法律上采取“三元論說”,即不僅承認業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共用部分享有共有權,而且要擺正業主與物業管理公司的關系以及明確賦予業主有通過業主大會、業主委員會等對自己的物業加以管理的成員權。依此成員權,可以建立起業主與物業管理公司之間的以業主為中心,以物業管理公司為次位的正常關系,這對于解決物業糾紛具有重要意義。

(二)專家學者的學說影響

我國《物權法》是在學者先行起草的物權法草案的基礎上完成的。由王利明先生主持的中國民法典草案建議稿采三元論說。⑨由梁慧星先生主持的中國民法典草案建議稿采二元論說。⑩盡管“該條采關于建筑物區分所有權的二元論說,明確規定建筑物區分所有權是由專有部分所有權與共有部分所有權構成的一項復合性權利,但在解釋論上當認為建筑物區分所有權的內容尚包括所謂‘成員權”豘。即該草案關于建筑物區分所有權的意義,盡管名義上采“二元論說”,但實際上卻是采取“三元論說”。

我國立法機關的草案也一直是持三元論說的,從2005年7月全國人大公布的《中華人民共和國物權法(草案)》征求意見稿,到2006年6月至2006年12月的若干次草案審議稿中,對建筑物區分所有權的定義一直采納三元論說的觀點,并最終于《物權法》第70條規定了“三元說”的定義,其強調了區分所有權人的“共同管理”的權利,并同時以專條(第76條)規定了集體決策的共同管理方式,以多數決的方式形成區分所有權人共同體的意思。

(三)應當包括成員權

建筑物區分所有權作為一種獨立的所有權類型,是一種復合型權利,對其內在結構我國學說上一直有爭議,其中“一元論說”支持者較少,“二元論說”和“三元論說”的對立比較突出,也反映到立法過程中,也即對是否包括三元論說中的成員權,我國學說中存在很大爭議。

成員權指建筑物區分所有權人基于在一棟建筑物的構造、權利歸屬及使用上的不可分離的共同關系而產生的作為建筑物的一個團體組織的成員所享有的權利與承擔的義務。豙鑒于區分所有權人之間的關系極為密切, 超過一般所有權人之間的相鄰關系, 因此,各國有關建筑物區分所有權的立法一般都強制規定一棟建筑物中的全體區分所有權人必須組成一個團體, 以管理共同設施及其他共同事務, 解決糾紛。

本文認為建筑物區分所有權的概念中應當包括成員權,理由如下:

第一,只有規定成員權才符合區分所有制度的性質和特點。區分所有首先是一種物權關系,但這種物權的獨特性與那種獨門獨院、一家一戶的物權不同,其是對建筑物的區分而形成的眾多的專有部分的所有權。因此,區分所有人因區分所有而產生了共同生活關系,在這種共同生活關系中大家必然要去管理其共同事務,因此區分所有必然產生對共同事務的管理,這種管理就是區分所有制度的特點。

第二,成員權是與專有部分所有權和共有權密切聯系、不可分割的權利。成員權是由專有部分所有權決定的,權利的實現主要體現為一種財產利益,因此權利人不得保留專有部分所有權而抵押其共有部分,也不得保留成員權而轉讓專有部分所有權與共有權。然而,成員權又與專有部分的所有權和共有權存在一定的區別。不能簡單地將成員權與專有部分的權能等同豜。因為一方面,成員權具有身份上的特點, 成員權是區分所有人在區分所有人團體中的團體資格, 基于這種資格而享有的表決權、選舉權等,此種權利很難等同于所有權。另一方面,成員權的內涵與專有權也不完全一致,因為在成員權中有相當一部分涉及對公共事務和共同生活的管理,而不僅僅限于對財產的管理。

第三,規定成員權有助于培養業主自治的理念。中國公民自治的文化和傳統是非常欠缺的。建國以后,我們一直實行高度的計劃經濟,壓抑了公民的自治,所以在現階段推進民主法制建設,就應當培養公民的自治能力。為此, 有關區分所有中就應當由業主盡可能參與和管理他們自己的事務。在區分所有制度中,私法自治就表現為業主自治。區分所有事務的管理應該盡可能地通過業主大會、制定公約來調整他們的關系,而政府不應做更多的干預。

基于上述的原因,本文認為我國《物權法》采取三元論說的觀點定義建筑物區分所有權是符合中國的實際情況以及法理的,有利于促進實踐中物業糾紛的解決。