民事訴訟中舉證責任分配原則的總趨勢

李引弟

摘要舉證責任分配是民事訴訟中的核心問題,由于兩大法系訴訟方法論的不同造就了二者舉證責任分配的不同。本文通過對兩大法系舉證責任分配原則的考察指出了二者的發展趨勢,以明確現代舉證責任應當如何分配。

關鍵詞舉證責任大陸法系英美法系

中圖分類號:D925文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-069-01

舉證責任是民事審判的一個核心問題,它從一開始就參與決定了每一個訴訟的進程。①而舉證責任如何分配,又是舉證責任制度的基石,正因為此,舉證責任分配問題貫穿于民事訴訟研究活動的始終。隨著時代的發展,及人類認知的深化,舉證責任的分配呈現出不同的內容,并且兩大法系賦予了它不同的內容。但如果對兩大法系中的舉證責任分配原則加以考察的話就會發現,二者之間有趨同的發展趨勢。

一、 對大陸法系舉證責任分配原則的考察

羅馬法上關于舉證責任的觀念和思想是民事舉證責任的源頭,對于舉證責任的分配,雖未形成具體的標準,但也提供了一些具有高度包容性的原則。通過考察羅馬法學家在法學文獻和論著中的論述,我們可以將羅馬法上關于舉證責任的分配原則概括為:原告作為訴訟主張的肯定者,應負舉證責任,被告作為訴訟主張的否定者,不負舉證責任,即,舉證責任是由一方當事人來承擔的,而且固定由處于肯定者地位的原告承擔,因此,無論原告主張怎樣的實體請求,只要進入訴訟程序,作為主張的肯定者,原告就得負舉證責任。這就是羅馬法上舉證責任分配原則的實質。②

在羅馬法之后,以德國為首的大陸法系國家先后創立了眾多的舉證責任分配學說,如:“待證事實分類說”(該說是將事實按某種標準加以分類,以明確雙方當事人對哪些事實須承擔舉證責任,對哪些事實無須承擔舉證責任。);“法律規范說”(該學說是德國學者羅森貝格創立的,他認為每一方當事人均必須對其有利的法律規范的前提條件加以證明。);“因果關系說”(該說主張,對權利成立的原因事實由主張權利的當事人負舉證責任,對方對權利消滅要件和妨礙要件即主張權利不能成立的條件事實負舉證責任。)③;“法規分類說”(該學認為實體法條文中通常都有原則規定與例外規定,凡要求適用原則規定的人,僅應就原則規定要件事實的存在負舉證責任,例外規定要件事實由對方當事人主張并負舉證責任。)無論這些學說的內容如何變化,它們都有一個共性,即:都以實現法的可預測性與穩定性為目的,試圖建立一個統一化的能夠解決所有糾紛的舉證責任分配標準,以供法院在審理案件的過程中加以重復遵循。

二十世紀五、六十年代,一些學者對處于通說地位的規范說進行了批判和反思,提出了一些新的學說。其基本出發點是擯棄以法律條文的形式分類確定舉證責任的“形而上學”的方法,不再堅持抽象的分配標準,而是考慮利益衡量、公平、權利救濟等因素,建立多元的分配標準或體系,靈活地分配舉證責任。如:“危險領域說”(該說的最大特點是不拘泥于法律條文對權利規定的形式構成,把證明的難易和有利于防止損害的發生作為舉證責任分配的根據,反映了分配公正性的要求。) ④和“損害歸屬說”(該說認為,舉證責任的分配應當以公平正義為基本的原則,在實際運用中,該原則具體化為保護原則、信賴原則、懲罰原則、社會危險分擔等原則。)這些新的學說在一定程度上弱化了傳統的形式公正,而更加注重舉證責任分配的靈活性以最大限度實現實質正義。新舊學說的變化凸顯出大陸法系國家的舉證責任分配原則從追求統一向統一之中兼具多元化利益衡量的方向發展。

二、對英美法系舉證責任分配原則的考察

英美法從事實中發現法律的日耳曼訴訟模式決定了其從來不囿于嚴格的理論學說。同樣在舉證責任分配的問題上,現代英美法系通說認為,舉證責任分配不存在適用于解決一切案件的一般性舉證責任分配標準,只能在綜合若干個分配要素的基礎上作個別性決定。換言之,就是綜合各種利益的衡量,具體問題具體對待。綜合考量的因素主要有:政策(Policy);公平(Fairness);證據所持(PossessionofProof)或證據距離;方便(Convenience);蓋然性(Probability);經驗規則(Ordinary Human Experience);請求變更現狀的當事人理應承擔舉證責任;等等。在進行舉證責任的分配時,對究竟應該重視哪個要素的問題美國學界有著不同的解釋,具體案件由法官具體衡量。⑤英美法系的舉證責任分配法則表現為多元要素的集合(即利益衡量說),具有靈活性、司法對策性強的特點,但也存在任意性、不統一的缺點。對此,在英美法系的司法實務和理論界也逐漸形成了一些舉證責任的分配規則,如:(1)肯定者負擔證明責任;(2)原告負擔證明責任;(3)負主張責任的當事人承擔證明責任;等規則。⑥這些體現出了英美法系中舉證責任的分配也并非單純的只有靈活性,沒有確定的規則加以適用,而是以靈活性為主兼具統一規則的特點。

實際上,從近年來的發展趨勢來看,兩大法系的舉證責任分配理論表現出一定程度的各自背離原有法學方法論而呈現出趨同趨勢。英美法系在堅持利益衡量說的基礎上借鑒了法律要件分類說,從而形成了以利益衡量說為主、法律要件分類說為輔的舉證責任分配原則;而大陸法系亦不再將法官作為被動地適用制定法的裝置,開始強調法官在訴訟中發現法的作用。我們必須認識到,明確這種發展趨勢對完善國內的舉證責任分配制度具有重要的指導意義。