民事訴訟中的計算機數據取證研究

彭云翔

摘要網絡和計算機已經無孔不入地深入我們的日常生活中。新的人際交往模式、商務交往模式在沖擊人們日常的認識世界的同時,更沖擊著我們本已趨后的民事訴訟法體系,給立法和司法帶來了許多問題。從最早的恒升公司訴王洪網上名譽侵權糾紛到最近的新浪訴搜狐侵犯著作權及不正當競爭糾紛案,其中計算機數據都在訴訟中成為至關重要的證據。

關鍵詞電子證據證據保全

中圖分類號:D915文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-106-01

一、 計算機數據取證的基本理論

計算機數據取證,顧名思義,就是對計算機以及相關介質(網絡服務器)等存儲的數據進行提取,來證明案件事實的活動。計算機取證的對象是電子證據(Electronic evidence)一種以電子形態存在的用以證明案件事實的證據。電子證據的存儲方式比較廣泛,而且隨著電子信息技術的進步日益擴大,電子證據作為一種新興的證據形式,具有以往證據形式所不具備的特點。

(一)技術性

這一點毋庸置疑,電子證據往往都是依靠一定的技術手段而形成并存儲在該存儲介質中。

(二)多媒體性

電子證據在這點上與許多證據都是看似交叉的,電子證據中也有以文字含義來表達證明內容的證據,類似書證;比如Word文檔、寫字板文件。而電子證據中的視屏、音樂文件看似又和視聽資料重合,比如mp3、格式的文件。

(三)隱蔽性

電子證據平時就是隱藏在浩如煙海的電子數據中,如果當事人有意隱藏該數據,那對取證來說真是海底撈針,比如將數據隱藏在隱藏分區中;將Word文檔等格式文件修改文件名后綴,裝作音樂等文件;甚至將其刪除,待取證過后,再用Final Data等軟件恢復數據。

(四)易更改性

電子數據修改非常容易快捷,稍微會操作電腦的當事人都會更改其中的字符、甚至截取影音數據的一部分、修改圖片等等。易更改性同時也就標志著,要消除其也非常容易,刪除之就可以了。如果還不放心再用別的數據存儲覆蓋其占用的磁道空間。

至于電子證據的種類,莫衷一是,學界有書證說、鑒定資料說、視聽資料說、混合證據說、獨立證據說。筆者不在這里一一贅述,電子證據雖然如上文多媒體性所述與其他各種證據都有交叉,但其中也有部分證據形式是不屬于任何前一種證據形式的。而且出于加強電子證據的研究和促進相關立法和其在司法中扮演更重要的角色的角度,筆者贊成將電子證據獨立出來,專門規定為證據的一種種類。

電子證據作為證據種類的一種,也具有證據的3大特性。但民事糾紛并不像刑事犯罪一樣觸及國家的秩序倫理底限,所以民事計算機取證不能象刑事偵查中的計算機取證一樣,要對其程序和范圍做出嚴格的限制。所以,該取證有以下幾個特點:1.及時快速性,由于電子證據的重要特征就是其易修改性,當者法院工作人員取證之前,只需用很短的時間就可以修改、刪除、轉移相關證據,所以取證必須及時快速。2.有限性,該取證不能侵犯當事人的合法權利,盡量避免瀏覽當事人與本案無關的資料,比如當事人的財產權,不能采用可能損毀當事人存儲介質和其他存儲資料的取證方式,取證結束后要確保物歸原主,完整無恙。我國民法沒有明文規定隱私權,但是如果法院司法人員故意或過失得造成當事人的個人信息、個人隱私泄露,從而造成當事人名譽權受損,應該承擔相關賠償責任。司法人員如果泄露商業秘密的,造成當事人損失的,更應該承擔相關賠償責任。3.安全可控性,計算機取證中,司法人員取證時應該注意程序的安全性,處于自己控制的范圍內,取證完畢后如果需封存的應該貼上封條,存放在適合電子產品的無靜電、常溫、無日照、干燥的地方,禁止不相干人員查看和編輯該存儲介質里的電子證據。

二、 現階段的理論和實踐的現狀

網絡在日常生活中的功能日益擴展,3G技術、無線寬帶也逐漸普及,給立法和司法的工作帶來了很多困難,也顯示出我國民事訴訟相關法律法規的滯后,在立法方面,關于計算機取證的問題主要有以下幾點:

(一)立法中沒有明確規定電子證據概念

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的,應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件。提供復制件的,調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。法條進步的是都規定了電子郵件和計算機數據的取證方式和證明力問題,但是沒有明確規定電子證據這個獨立的概念,并將其作為獨立的證據種類規定在民事訴訟法中,作為第八種證據形式。“名不正,則言不順”這與電子證據在民事訴訟中日益重要的地位是不相稱的,也不利于相關立法、司法部門不提高對其的重視程度,會造成其司法實踐日益與日新月異的現實生活更加脫節。聯合國國際貿易法委員會的《電子商務示范法》和美國《電子商務示范法》等基本上都把其作為一個獨立證據種類,對其審查標準及電子簽名和電子認證進行了相應的規定。①

(二)取證制度細化不夠,缺乏操作性

如上文法條所示,我國民訴法體系關于計算機數據的規定只有這短短的幾句話,如何保全,如何保護,如何收集,如何質證都沒有規定,更沒有一部專門規范電子商務、電子證據的法律。關于計算機數據取證的法律。

(三)相關配套軟硬件的缺失

電子證據大量的出現更使我們國家本已不堪重負的司法制度“偏逢連陰雨”了,暴露出了更多的問題。A.軟件的缺乏:我國司法人員素質低下,無法掌握相關技術知識。我國現在還處于司法人員普及法律,掃除法盲的時期,指望他們掌握跨學科知識都已奢望。可行的辦法是借助計算機專業人員充當鑒定者、技術咨詢員,輔助辦案。B.硬件的缺乏:電子證據的取證需要相關的電子設備,大到電子鑒定的實驗室,小到復制資料的移動硬盤。在我國法院經費地區分配不平衡的現代,這個充實硬件的計劃可以分步實施,先在東部發達地區高院、大型城市的中院設立電子鑒定實驗室,或者可以委托當地的高等院校代為設立該實驗室;在西部則普及寬帶上網的計算機、服務器、移動硬盤等成本較低的硬件。