關于“特殊防衛權”條款的表述完善建議

胡 峰

摘要特殊防衛權作為國家公力救濟的有效補充,有其存在的合理價值,它作為正當防衛的特殊情形,自然要受防衛限度的制約。在學界關于《刑法》第20條第3款的文字表述存在一些爭議,本文試圖梳理這些爭議,提出合理的意見。

關鍵詞特殊防衛權正當防衛防衛限度

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-344-01

我國《刑法》第20條第3款規定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任”。對于此條款之精神,一直是學理界和實務界爭論的焦點。本文試對20條三款之間的關系進行梳理和分析,以求得出特殊防衛權的真正價值。

一、《刑法》第20條第3款設立的背景

我國1979年刑法第17條規定了正當防衛,并規定正當防衛行為不得超過必要限度造成不應有的損失。這一規定在立法上是無懈可擊的,但是,“必要限度”這一規定將區分正當防衛與防衛過當界限的任務交給了司法機關,而在司法實踐中,對正當防衛的必要限度把握的過嚴,并存在唯后果論的傾向:凡是發生了死亡后果的,一律認定為防衛過當,而不問這一防衛后果是否是制止不法侵害所必需的。這樣的觀念嚴重挫傷了公民正當防衛的積極性,造成了不良的社會效果。鑒于此種情形,為了保護被害者的利益,鼓勵見義勇為的行為,糾正立法粗疏,增加司法實踐的可操作性,1997年刑法增設了第20條第3款。

二、《刑法》第20條第3款與第1款的關系

對于第1款和第3款的關系,學者們都傾向于將第1款與第3款的邏輯關系界定為并列關系。

目前我國學界居于主流地位的觀點都認為這是法律在正當防衛之外,賦予公民無限防衛權來保護其合法權益。“所謂無限防衛權,是指公民在某種特定情況下所實施的正當防衛行為,沒有必要限度的要求,對其防衛行為的任何后果均不負刑事責任。”①依此觀點,第3款明確規定了公民在遭受緊迫的嚴重危及人身的暴力犯罪侵害時,可以采取任何強度的防衛行為,而不需擔心為此受到刑事責難,而第1款則是對一般不法侵害的防衛之規定,要受到防衛限度的嚴格限制。因此,無限防衛權說實質上認為第1款和第3款是一種并列關系。

也有學者認為,第20條第3款規定的是公民在特殊情況下所行使的防衛權,與第1款相比較,如果第1款稱為一般防衛權,第3款可以成為特別防衛權的規定,第1款和第3款之間是一種一般和特殊的關系。

筆者認為,刑法第20條第3款只是對第1款的補充說明,它要受第1款關于正當防衛的條件約束。從該條款的立法背景可以看出,立法者是在正當防衛的大背景下增設這一條款的,這三款之間是相互聯系的,不應孤立看待第3款。由于1979年刑法中關于正當防衛的規定在實踐中掌握的不好,在對一些案件上糾纏不清,運做很不理想,因此在1997年刑法中立法者才對嚴重侵犯人身的暴力犯罪的防衛規定予以明確,它本身并無制度創新和重大突破,可以被涵蓋在第1款的規定中,必須受到正當防衛諸條件的制約。第3款是指示司法者的注意規定,而不是修正正當防衛基本規定的特別規定。正如有學者指出:“實際上,如果我們的司法人員正確理解并把握正當防衛的必要限度,即使按照原刑法關于正當防衛的規定,該款(第20條第3款)中的防衛行為也應該認定為正當防衛。”也就是說,第3款僅是由立法者根據正當防衛的規定推演而來,并非新刑法創新的新生事物,僅是提示司法者操作時注意的規定。

三、《刑法》第20條第3款與第2款的關系

有學者認為第3款規定的防衛權的行使不受第2款的必要限度的制約“現行刑法典第20條第3款規定的特別防衛權的行使,在有關法條中并沒有規定一個“必要限度”,這是特殊防衛權不同于一般防衛權的本質特征所在,因此,特別防衛權的行使,實際上可以對不法侵害人的財產權利或人身權利進行任何形式或任何限度的反擊和防衛。”②

但也有學者持否定意見。他們認為:1.從理論上講,第2款所明確的防衛,在什么情況下出現傷害結果,什么情況下出現死亡結果,應當是有條件的,不應理解為在任何情況下出現任何一種結果,都成立正當防衛。例如,搶劫、強奸都采用暴力相威脅的手段,暴力威脅也侵害人身安全,若不法侵害人僅僅以危害被害人的身體健康相威脅,并沒有實施實際的重傷害行為,被害人就將不法侵害人殺死,這種防衛未免過當。2.正當防衛權作為私人自力救濟的體現,本身就存在助長個人實力的傾向,若再不加以約束,必會引起更多的紛爭,擾亂社會治安,更多人的合法權益將受到踐踏,這種做法顯然是得不償失的。況且,連國家懲罰罪犯的公力救濟都要受到法律制約,僅僅是作為公力救濟例外的個人防衛的權利又怎么可能不受防衛的限制呢?③由此,我們認為,不受防衛限度約束的防衛權顯然是不能成立的,對正在進行的危及人身安全的暴力犯罪所采取的防衛行為也要受正當防衛限度條件的約束,即第3款也要受第2款的制約。

從前述分析,可得出:第20條第3款與第1款之間是特殊與一般的關系,特殊源于一般,一般包含特殊,第1款一般防衛條款與第3款特殊防衛條款合并在一起就是我國刑法中的正當防衛權,它們與第2款防衛過當條款一起構成一種邏輯上并列的關系,不論是一般防衛,還是特殊防衛,均應受防衛限度的制約。

四、對正當防衛三條款的排列予以適當調整的建議

為了更清晰明確的表述正當防衛制度內部邏輯關系,建議對三款的排列予以適當的調整。調整次序后的條款如下:

《刑法》第二十條:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,也屬于正當防衛,不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。

通過這樣的調整,可以更明確的反映出,特殊防衛行為也屬于正當防衛行為,而且特殊防衛同一般防衛在邏輯上是平行的,都要受防衛限度的制約。