我國反就業歧視法制建設初探

彭 旭

摘要就業歧視是對公民平等就業權的嚴重侵害。就業歧視現象在我國的廣泛存在已經成為不爭的事實,但反就業歧視目前在我國尚欠缺完善的立法規制。本文指出明確就業歧視的法律界定,立足立法現狀,完善我國反就業歧視法律制度是禁止就業歧視的關鍵所在。

關鍵詞就業歧視法律制度

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-363-02

反就業歧視是個普遍的現實難題,在全球金融危機的影響下,我國就業歧視也呈愈演愈烈之勢,頻頻發生的就業歧視案件,一方面反映了勞動者其權利意識的覺醒,另一方面更說明我國當前就業歧視問題亟待立法規制。反就業歧視不僅是現實的迫切需要,更重要的是,它對我們國家和諧社會的構建和全黨學習實踐科學發展觀具有重大意義。

一、就業歧視的法律界定

就業歧視的界定目前較為流行的主要有以下三種:1.勞動力的經濟性因素相同,由于非經濟性因素不同而采取的不同的對待。2.很多學者直接引用了《就業與職業歧視公約》對歧視所下的定義,即“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身的任何區別、排斥或是特惠,其效果為取消或損害就業或職業機會平等或待遇平等”。3.還有些學者引用貝克爾的觀點,認為有些人具有歧視偏好,他們為了滿足這種偏好而采用歧視的行為。

筆者認為第二種說法較為全面。本文所探討的就業歧視是特指勞動者在就業過程中受到的歧視,是指用工單位不以勞動者的能力、工作經驗、工作水平、專業技術等崗位所需的條件作為錄用勞動者的條件,而是以與崗位工作性質沒有必要聯系的其他因素,例如,道德與政治態度、受教育程度、戶籍、地域、年齡、容貌、身體高度、身體狀況或其他與勞動崗位職責無關的條件為標準,對勞動者求職過程中進行的區別對待,即排斥某些群體的少數勞動者從事某些勞動崗位,限制、剝奪他們勞動的基本權利而區別對待的行為。

二、我國禁止就業歧視的立法狀況

我國現行法律體系中,針對就業歧視的法律規定主要由《憲法》;《勞動法》;行政法規如《女職工勞動保護規定》;其他規定如《勞動力市場管理規定》、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《工資支付暫行規定》;我國批準的國際條約如2005年8月,我國全國人大常委會審議批準了國際勞工組織核心公約之一的《就業及職業歧視的公約》(111號公約)等法律規范構成。

縱觀我國現行關于禁止就業歧視的法律規范,平等就業、禁止就業歧視,是我國憲法、勞動立法確立的一項勞動就業的基本原則,貫穿于勞動就業的整個過程。但事實上法律規范比較空泛,實施比較困難。主要表現如下:

第一,目前法律對就業歧視問題做出的規定,可操作性不強。例如《中華人民共和國就業促進法》、《勞動法》、《婦女權益保障法》和《殘疾人保障法》等法律中,都有相應的反對就業歧視的規定,反對民族、種族、性別和宗教方面的歧視。但具體在什么情況下屬于就業歧視,沒有一個明確的規定。即使是在《就業促進法》中對就業歧視的條款僅僅體現在第26條和第31條中,也是原則性的規定,仍然沒有責任條款,缺乏可操作性。

第二,我國現有的禁止就業歧視的法律規范適用范圍過窄,而且主要側重于已就業的勞動。如《勞動法》是側重調整已經形成勞動關系的勞動者與用人單位之間的規范,而對于尚處于求職階段的勞動者與正在招聘的用人單位之間的關系幾乎沒有涉及。勞動法中關于禁止就業歧視的規定不適用于公務員、事業單位勞動者、大多數農村勞動者和靈活就業人員。而這些人員尤其是靈活就業人員在實踐中受到就業歧視的現象尤其普遍。

第三,對于就業歧視沒有明確的定義和范圍界定,而且就業歧視的范圍遠遠小于《就業和職業歧視公約》。我國現有法律對什么是就業歧視,由誰來認定,受就業歧視侵害的人如何獲得救濟,實行就業歧視的用人單位應該如何承擔法律責任等等這些問題,無論在實體法上還是在程序法上都存在較大欠缺。

第四,《工會法》保護勞動者的權利,但側重于對工會會員的權利的保護,保護勞動者的法律卻并不能有效的保護正在尋求工作的準勞動者,這使求職者無處尋找維權的依據。

第五,就業歧視爭議缺少有效的解決途徑。由于大多數的就業歧視爭議發生在勞動關系建立之前,不屬于我國現行勞動爭議的范疇,不能按照勞動仲裁的程序解決,導致實際中類似情況多以侵犯《憲法》中的平等權來起訴。

三、完善我國反就業歧視法律制度的若干建議

(一)完善《中華人民共和國就業促進法》中關于禁止就業歧視的內容

目前,《就業促進法》盡管從多方面采取措施促進就業,但是對如何禁止就業歧視的具體措施規定較少,筆者認為應從以下幾個方面進行補充。

1.拓寬就業歧視的種類和適用范圍

第一,應當將所有類型的就業歧視現象都納入其調整范圍。可通過列舉與一般條款相結合的辦法,在有關禁止就業歧視規定中,將比較典型的就業歧視類型,如性別歧視、戶籍歧視、健康歧視、身高歧視、容貌歧視、年齡歧視等現象列舉出來,同時用“等”字作為兜底條款,以備必要時擴張解釋。

第二,拓寬《就業促進法》中關于禁止就業歧視的適用范圍。凡勞動者的合法就業行為都應受到《就業促進法》中關于禁止就業歧視條款的調整;凡勞動者在就業過程中發生的就業歧視現象,都應受到該法律的調整,都可以依據《就業促進法》的條款獲得保護。同時,將發生在就業過程中,各個階段的就業歧視現象都包括進來,包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛生保護、享受就業服務、享受社會福利、提請勞動爭議處理等過程中發生的歧視現象。

2.確定舉證責任與抗辯事由

關于就業歧視的舉證責任,《就業促進法》中沒有涉及。應在該法中明確規定,我國禁止就業歧視的舉證原則,實行舉證責任倒置,將舉證責任轉移到用人單位方面;受害人只需要證明受到差別對待,即可推定為用人單位存在歧視,用人單位必須用證據推翻歧視的假設;如果它不能提供客觀、有效的證據來證明差別對待是合理需要的,則可判定歧視成立。用人單位欲免除其責任,可以主張“相關職業資格”抗辯,認為勞動者的性別、年齡、身高等是一種“相關職業資格”,對企業的正常營運是合理必要的。

3.加強救濟,明確用人單位的法律責任

現行反就業歧視相關立法中,對受害人提供的救濟方式有限,根本無法起到阻嚇違法者和保護受害者的作用。因此,應在《就業促進法》中規定就業歧視相關的法律責任,懲戒違法者,保護受害人。

首先對就業歧視的受害者提供合理有效的救濟途徑,是依法制止就業歧視的重要保證。

其次,將就業歧視列入用人單位損害勞動者權益的情形,并明確規定法律責任。《就業促進法》應當明確規定實施就業歧視行為的用人單位的賠償責任與賠償標準。賠償責任可分民事責任、行政責任、刑事責任。如用人單位承擔的行政責任可以包括:罰款;在取消就業歧視行為之前,不得新招用人員;存在就業歧視現象的用人單位,

無權與政府簽訂行政采購合同或者作為政府資助的建設項目的承包商等。

(二)成立專門解決就業歧視問題的機構

參照發達國家設立類似“平等就業機會委員會”這樣的法定機構,獨立地專職處理就業歧視的案件,是反就業歧視的另外一條途徑。例如在美國設有平等就業機會委員會,自成立以來,每年處理70萬件就業歧視控訴案件;在英國、加拿大及我國香港地區都設立有公平就業委員會。

同時,可以建立類似像消費者協會那樣的維權機構來反就業歧視。它們的職責是對什么是就業歧視作出認定;研究并提出有關反就業歧視的政策和立法建議;進行反就業歧視的宣傳,為公民提供平等就業的咨詢服務,裁決就業歧視的糾紛等。

(三)確立工會在反就業歧視中的職責

應賦予工會對被歧視者進行法律援助,并主動監督用人單位的用人歧視行為的權利。工會作為職工利益的代表者和維護者,其維權的范圍應該從工會會員擴展到所有勞動者。這樣,就業歧視中受到歧視的勞動者也可以成為工會的維權對象。并付予工會提起就業歧視的公益訴訟的法定權利和義務。

(四)建立相應的就業歧視訴訟制度

目前,就業歧視并不納入勞動爭議的受案范圍,使得憲法規定的平等就業權得不到落實。沒有救濟的權利即沒有權利。筆者認為,可采用司法解釋的形式,將就業歧視作為勞動爭議處理,納入現行勞動爭議的受案范圍。在完善就業歧視的民事、行政訴訟的同時,建立憲法訴訟,實現憲法司法化。從長遠來看,構建就業歧視的“公益訴訟”制度將是勞動者就業權不受侵害的有力保障。

(五)建立違憲審查制度

針對某些影響公平就業的歧視性法規、規章、規定,應建立違憲審查制度,加強對違憲、違法的法規、規章及文件的清理,清除現有的與就業歧視有關的消極性規定。有關法制部門應當組織專業人員,對含有就業歧視含義的、與憲法和勞動法相抵觸的規范性文件,有計劃、有步驟地予以廢止。2000年以來,以國家發改委、財政部《關于全面清理整頓外出或外來務工人員收費的通知》,黨中央、國務院《關于做好2002年農業和農村工作隊意見》,國務院辦公廳《關于做好農民工進城務工就業管理和服務工作的通知》為標志,取消歧視性制度和收費的政策改革逐漸展開。但同時我們也看到,作為制度性歧視載體的戶籍制度依然存在。清理、廢除歧視性法律法規、規章和文件應當考慮到現實情況,應當有計劃、有步驟地穩步進行。

總之,反就業歧視是一個現實難題,對此問題的認識應切合本國國情。如何加強反就業歧視法制建設的同時維護社會的基本公平,這是反就業歧視立法所要權衡的關鍵所在,同時也是科學發展觀在勞動就業制度上的具體實踐。