境外打擊海盜的若干法律問題研究

張湘蘭　鄭　雷

摘要：當今世界，海盜的存在造成了對國際社會的嚴重威脅，各國建立了對海盜犯罪的普遍管轄權，但是現行國際法中對于海盜罪的規定卻存在著許多“空白”，普遍管轄權不能涵蓋所有的海盜行為，而且國際法還為跨境打擊海盜的護航設置了許多障礙，因而國際法應該進行相應的變革以應對海盜的威脅。

關鍵詞：海盜；普遍管轄權；護航

中圖分類號：DF961.9

文獻標識碼：A

DOI：10.3963／j.issn.1671—6477.2009.03.014

自人類開始航?；顒右詠?，海盜一直是困擾海運安全的首要問題之一。盡管人類社會已經步入了21世紀，但海盜問題并沒有得到根除，甚至在近年來有愈演愈烈的趨勢。許多國際重要航道上都有海盜的蹤跡，不僅一些重要的國際海峽如馬六甲海峽頻繁有海盜出沒，而且在一些南美國家的港口內也時常出現海盜襲擊。特別是在索馬里海域，由于索馬里的政局已經陷入混亂，索馬里海域已經成為世界上最危險的海域之一，在索馬里海域航行的船舶頻繁遭到海盜襲擊或劫持，索馬里海盜已成為一大國際公害，對國際航運和海上安全構成嚴重威脅。據報道，近年來索馬里海盜力量不斷壯大，人數已從過去五六年前的100人以下發展到現在的1100人至1200人。據聯合國國際海事組織統計，2008年以來，索馬里附近海域已經發生120多起海上搶劫行為，超過40艘船只遭劫，600多名船員遭綁架。海盜的出現對國際航運的秩序提出了嚴重的挑戰，這要求各國必須及時地采取應對性措施來打擊海盜的犯罪活動。但是，跨境打擊海盜卻面臨著許多法律爭議，這些爭議的解決直接決定著打擊海盜的效果。

一、海盜罪涵蓋的范圍

盡管海盜問題存在已久，但國際社會對海盜罪的范圍卻一直沒有得到統一認識。不僅古代與現代的海盜罪存在差異，而且在國際條約法與習慣法上的規定都存在不小的差異，這種差異為國際社會對海盜采取統一行動造成了許多障礙。

據考證，在古希臘和古羅馬時期，海盜就已經存在，希臘和羅馬人甚至為海盜創造了專門的詞匯，在著名詩人荷馬創作的《奧德賽》中就出現了對海盜的描寫，但是海盜在《奧德賽》中的形象介于英雄與強盜之間，古羅馬的執政官凱撒還曾被海盜綁架過。在古羅馬社會中海盜就已經被認為是一種犯罪活動，著名學者西塞羅指出：“(a)所有構成海盜的犯罪必須在城邦的管轄領域之外，(b)海盜不是針對單個城邦的犯罪，而是針對全人類的犯罪，(c)對海盜的追訴權適用于所有城邦?！蔽魅_對海盜的論述成為后世對海盜罪行使普遍管轄權的起源。在資本主義發展初期，為了打擊敵國的貿易活動，掠奪敵國的資源，在各國國內法上海盜活動在一定程度上得到了認可，在海盜發展的“黃金時代”，英國女皇伊麗莎白一世曾為海盜簽署“特許狀”，以鼓勵本國海盜搶劫西班牙船舶，這種狀況直到詹姆士一世才得以廢除。

到了近代以后隨著各國貿易聯系日益緊密，海盜的非法性得到了世界各國的承認，海盜罪的編撰與統一也進入了國際法的日程中。隨著《公海公約》和《聯合國海洋法公約》的通過，海盜罪在一定程度上得到了國際范圍的統一?！堵摵蠂Ｑ蠓üs》第101條和《公海公約》第15條規定，海盜罪是指：“(a)私人船舶或私人飛機的船員、機組成員或乘客為私人目的，對下列對象所從事的任何非法的暴力或扣留行為，或任何掠奪行為：(1)在公海上對另一船舶或飛機，或對另一船舶或飛機上的人或財物；(2)在任何國家管轄范圍以外的地方對船舶、飛機、人或財物；(b)明知船舶或飛機成為海盜船舶或飛機的事實，而自愿參加其活動的任何行為；(c)教唆或故意便利(a)或(b)項所述行為的任何行為?！边@兩個公約對海盜罪的編撰在國際法上已經產生了深遠的影響，著名學者巴羅尼奧認為，《公海公約》有關海盜行為的規定，反映了當前國際社會對于海盜罪的性質和范圍的協商一致，也反映了關于海盜問題的習慣國際法。

從公約的定義可以看出，海盜罪的構成要件包括：第一，主體要件，海盜罪的犯罪主體由一船包括私人船舶或私人飛機的船員、機組成員或乘客。在例外情況下，根據海洋法公約第102條規定，已發生叛變的軍艦、政府船舶或政府飛機的船員或機組成員，控制該船舶或飛機而從事海盜行為，也可以成為海盜罪的犯罪主體。但是代表政府的公有船舶濫用暴力的行為并不構成海盜罪，而應該由國家承擔責任。第二，目的要件，海盜罪的犯罪目的一般要求是私人目的(for privateends)。這種私人目的應該是故意，行為人主觀上必須“明知”船舶或飛機已經成為海盜船舶或飛機的事實，如果行為人根本不知道這一事實，則不構成國際法上的海盜罪。同時必須是“自愿”參加其活動，如果行為人被迫參加，也不構成海盜罪。第三，行為方式要件，一般要求是一艘船舶或航空器對另一艘船舶或航空器進行非法的暴力、扣留或掠奪行為?！胺欠ā笔侵笡]有得到法律授權，目的也不屬于排除國際危險性與國際違法性的行為。“暴力、扣留或掠奪”是指使用槍支彈藥或其他方式對船舶或飛機本身及船員、機組人員、乘客與財物進行攻擊、威脅、掠奪、破壞、截留的各種暴力行為。除了這些實行行為外，還包括“明知船舶或飛機成為海盜船舶或飛機的事實，而自愿參加其活動的任何行為”和“唆使他人產生實施海盜行為故意的任何行為”以及“故意便利上述行為的任何行為”。第四，犯罪地點要件，海盜罪的犯罪地點必須在公海上或任何國家管轄權之外的水域。如果在一國管轄水域內發生海上掠奪事件，則由該國政府管轄而不適用海洋法公約的規定。

由此可見，海洋法公約中的海盜罪是較為狹窄的，它將國際法普遍承認的海盜罪僅局限于海上搶劫行為，并將海盜罪的地理范圍限于公海上，這造成了海洋法公約中的海盜罪適用條件有一系列限制，直接影響了國際社會對海盜的普遍管轄權與護航的成效。

二、海盜罪普遍管轄權機制存在的局限與變革

在現行國際法體系中，盡管《聯合國海洋法公約》明確了對海盜罪的普遍管轄權，但由于海洋法公約對海盜罪的范圍了作了限制，因此，對海盜罪的管轄權在國際法上分裂為兩套系統，第一套系統是海洋法公約中的海盜罪適用于普遍管轄權，第二套系統是海洋法公約以外的海盜罪由各國自行管轄，兩套系統的存在為國際社會統一打擊海盜的努力帶來了許多困難，如何統一這兩套系統成為現行國際法的難題。

(一)海洋法公約中對海盜罪的普遍管轄權

現行國際法主要有四種管轄權：領域管轄權，國籍管轄權，保護性管轄權和普遍管轄權。采用不同的管轄權機制對打擊海盜具有不同的法律意義，領域管轄權是指國家對其領域內的一切人和物及事件有權進行管轄，雖然領域管轄權是優先性管轄權，但卻要求海盜必須在受害國的境內才能主張管轄，由于海盜的跨國流動性，主張領域管轄權在打擊海盜中往往是不現實的；國籍管轄權

是指國家對本國人的管轄權，它要求海盜必須與受害國具有同一國籍才能主張管轄，但是實踐中許多海盜犯罪是由外國人進行的，因此國籍管轄權也只能作為打擊海盜的一種補充性機制；保護性管轄權是指國家對于外國人在該國領域外對該國的國家或公民的犯罪行為有權行使管轄，雖然保護性管轄權有一定的域外效力，但必須得到他國的承認和配合，而且在引渡罪犯時受到一系列的限制，相比而言，普遍性管轄權才是打擊海盜最有效的管轄權機制。

普遍性管轄權是指，“根據國際法的規定，對于普遍地危害國際和平與安全以及全人類的共同利益的某些特定的國際犯罪行為，各國均有權實行管轄，而不問這些犯罪行為發生的地點和罪犯的國籍”。海洋法公約第105條肯定了各國對公海上海盜行為的普遍管轄權——“在公海上，或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方，每個國家均可扣押海盜船舶或飛機或為海盜所奪取并在海盜控制下的船舶或飛機，和逮捕船上或機上人員并扣押船上或機上財物?？垩簢姆ㄔ嚎膳卸☉幍男塘P，并可決定對船舶、飛機或財產所應采取的行動，但受善意第三者的權利的限制”。但是，對海盜罪的逮捕和扣押只能由軍艦、軍用飛機或其他代表政府的船舶或飛機進行，私人武裝力量不能對海盜進行扣押和逮捕，但私人武裝力量在遭遇海盜時可以進行自衛。有學者指出，海洋法公約的普遍管轄權是授權性條款而非義務性條款，普遍管轄權只是為各國打擊海盜提供便利，而非強制各國履行打擊海盜的義務。筆者也贊同這種觀點，因為海洋法公約中沒有采用“必須”等強制性字眼，而且海洋法公約中也未規定國家在沒有打擊海盜時的國家責任。

(二)對海盜罪行使普遍管轄權的依據

《聯合國海洋法公約》對海盜罪所建立的管轄權不是創新，而是對習慣法的歷史總結和繼承，對海盜罪行使普遍管轄權既具有歷史傳統，也是現實的需要。對海盜罪行使普遍管轄權的依據在于：其一，海盜是無國籍之人(stateless)。從事海盜行為意味著放棄了原有的國籍，而海盜一旦失去了原有的國籍，那么海盜的原屬國籍國當然失去了對海盜的專屬管轄權，任何國家都可以行使對海盜的管轄權。其二，海盜的活動方式要求建立對海盜罪的普遍管轄權。由于海盜具有跨國流動性的特點，單個國家很難在其管轄領域內抓捕海盜，只有各國聯合起來對海盜進行懲處，才能從根本上制止海盜的犯罪活動。其三，對海盜行使普遍管轄權是習慣權利。對海盜行使普遍管轄權具有悠久的歷史，在羅馬時期，海盜就被作為羅馬共和國的敵人而要求所有羅馬的城邦都應該參與打擊海盜的活動。在近代以后，隨著地理大發現和資本主義的興起，海上貿易開始活躍，資本主義各國都將危害本國商船的海盜活動定為嚴重罪行。例如在美國憲法中第一條第8款規定：“國會有權界定和處罰海盜和公海上的犯罪及對國家的犯罪。”美國國會在隨后制定的法律中規定“任何人在公海上犯有美國法律中的海盜罪，一旦隨后進入美國或在美國被發現，就應該判處終生監禁”。其四，海盜是反人類(hostis humani generi)的罪行，是人類社會共同的敵人。海盜罪之所以被界定為反人類的罪行，是由海運業的總要價值決定的，在資本主義發展初期，海洋是國際社會交往的主要通道，是資本主義各國與其殖民地聯系的主要途徑。即使在當今世界，國際貿易這一古老的對外經濟交往形式在世界經濟中仍占有舉足輕重的地位，而國際貿易必須經由國際運輸才能實現，海上貨物運輸由于其運輸量大、費用低廉的特點，一直是國際貨物運輸的主要手段，據統計國際貿易量的90％以上都是通過海運來完成的，一旦海盜打亂了海上運輸的正常進行，將對國際貿易產生災難性的影響。所以16世紀著名法學家真提利斯說，“海盜是公敵，所有人都有權對其進行攻擊，因為他們不在法律的疆域內。他們蔑視法律，因此不能得到法律的保護”。

(三)海盜罪中普遍管轄權的局限性

盡管海洋法公約肯定了各國對海盜罪的普遍管轄權，但海洋法公約所規定的普遍管轄權在適用范圍上卻存在著一些空白，這些空白為國際社會聯合打擊海盜埋下了隱患。這些空白包括：第一，海洋法公約將海盜罪僅限于私人目的的犯罪，造成了許多帶有政治性目的的海盜行為不適用于海盜罪，為政治性的海盜活動創造了免責的空間。這也是海洋法公約中爭議最大的一個問題，由于海洋法公約對“私人目的”沒有做出說明，是否只有純粹以搶劫財產為目的的海上劫掠行為才構成海盜罪存在爭議，尤其是海上恐怖主義是否應該在海盜罪的范圍之內依然不甚明朗。第二，海洋法公約第101條將海盜罪僅限于船舶或航空器之間的劫掠行為，排除了非通過船舶或航空器的劫掠行為。由101條帶來的爭議是船員或乘客的叛變行為，及岸上發動的海盜行為是否屬于海盜罪的范圍。實際上國際社會已經普遍承認船員或乘客的叛變行為屬于海盜行為，甚至代表政府的船舶或飛機發生叛變后供私人使用的行為也屬于海盜罪的范圍。第三，海洋法公約將海盜罪僅限于公海與任何國家管轄權之外的水域。由于國家管轄的水域在各國的主權范圍之內，因此在海洋法公約排除了各國管轄水域內海盜罪的適用，這造成的問題是當一些國家無法在自己水域內控制海盜犯罪時，國際社會無法為進出該國水域的商船提供必要的保護，索馬里即是如此，現今國際社會仍然面臨著如何合法地在索馬里管轄的水域內打擊海盜的問題。

(四)對海盜罪普遍管轄權改革的設想

不論是傳統的為私人目的而劫掠船舶的行為，還是為政治目的侵占船舶的行為，都是對航運秩序的破壞，都可以歸結為非法危及航運安全的行為。正是基于這種考慮，在《制止危及海上航行安全非法行為公約》2005年議定書中對所有危害船舶航行安全的行為進行了統一定罪，在其第3條中涵蓋了數十種危害海上航行安全的非法行為，并規定了各締約國對這類犯罪或起訴或引渡的義務，加強了對航行安全的保護。但是由于該公約并不具有強制執行力，國家可以選擇加入，一些海盜的多發地如印度尼西亞和馬來西亞都沒有加入，造成了公約的效果有待觀察。更有效的辦法是在海洋法公約未來的修訂中將該公約的機制納入其中以彌補現行海盜罪的不足。

三、為打擊海盜擴張護航權的必要性與可行性

隨著軍事技術的發展，現代海盜的危險性也與日俱增，法國最大的國防與安全專業服務私營公司“Secopex”專家奧利維耶說，索馬里海盜堪稱“強大的海上黑幫”。索馬里海盜的可怕之處在于，他們裝備有重武器、全球定位儀、現代通信系統等很先進的設備，而且他們往往毫無預警就開槍。海盜的行徑使得普通商船根本無力對抗，只有加強海上護航行動才能從一定程度上減少海盜的危害。如果說普遍管轄權可以解決對海盜的懲罰問題，那么軍艦護航就是預防海盜的利器。在索馬里海域，目前已有歐盟、美國、俄羅斯、印度等派出艦只在亞丁灣加強巡邏，2008年12月26

日我國也開始了對索馬里海域的護航行動。雖然軍艦在公海中的護航是合法的，但是一旦軍艦進入他國所管轄的水域就面臨著與他國主權的沖突，軍艦護航在危險海域的護航首先面臨著是否合法的爭議。

(一)護航與他國主權發生的沖突

派遣軍艦去他國管轄的水域護航涉及與他國主權的下列沖突。

1．軍艦是否可以在他國水域內護航。國際海洋法將一國管轄的水域分為內水、領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架，在不同的水域對他國軍艦具有不同的開放要求。內水是指在一國領海基線內的全部水域，在內水中，國家對內海行使完全的、排他的主權，所有外國船舶非經許可不得在一國內海中航行，因此一般情況下軍艦在他國內水中護航必須得到他國的許可。領海是國家主權擴展于其陸地領土及其內水以外鄰接其海岸一帶海域，在領海中，軍艦是否有無害通過權是存在爭議的，西方國家主張軍艦和商船一樣有無害通過權，但社會主義國家和發展中國家卻主張軍艦經過領海要事先通知并獲得批準。盡管海洋法公約第17條規定了船舶有無害通過權，但“船舶”是否包括軍艦依然存在分歧。在科孚海峽案中，國際法院在判決中認為所有船舶都有通過國際海峽的權利，只要這些船舶不從事海洋法公約19條以內的違法行為。在毗連區、專屬經濟區和大陸架中，外國軍艦適用過境通行制，即外國軍艦有權為繼續不停和迅速過境的目的而行使航行自由。因此在毗連區、專屬經濟區和大陸架的水域內他國軍艦至少有無需許可的通過權。由此可見，軍艦在他國內水和領海中護航都面臨著他國許可的問題。

2．軍艦在護航中能否在他國水域內對海盜使用武力。盡管海盜是“人類的公敵”，但海盜行為在他國水域發生時，海洋法公約就不在適用，外國對海盜無普遍管轄權，只有發生地國才對海盜有管轄權，這種專屬管轄排除了外國軍艦在他國水域內使用武力的可能性。此外，即使他國同意外國軍艦在其水域內護航，但是否允許外國軍艦使用武力依然存在爭議，因為外國軍艦在適用無害通過制時，也不得“損害沿海國的和平、良好秩序和安全”，“不得使用武器進行任何操練或演習”，“不得損害沿海國的防務和安全”；即使外國軍艦在通過水域時適用過境通行制，一般也不得使用武力，海洋法公約一定程度上否定了在他國水域內用武力打擊海盜的可行性。

3．在對海盜進行追捕時是否能在他國水域內繼續進行。緊追權是指，“如果沿海國的主管當局有充分的理由認為一艘外國商船當它在沿海國管轄的水域內時違反了該國的法律規章，并且已經逃離了該水域，沿海國的政府執法船舶可以追逐至公海”。緊追權行使的條件是緊追必須在一國內水或領海開始(一定情況下在毗連區、專屬經濟區也可以開始緊追)，到他國管轄的水域終止。雖然軍艦對本國水域內發生的海盜行為有權進行追捕，但行使緊追權的界限是到他國管轄水域內為止，而且海洋法沒有明確規定可以對公海上的海盜船舶進行緊追，這就為海盜的犯罪活動創造了一定的便利，海盜可以利用緊追權的限制，在邊界附近發動襲擊，然后迅速逃回邊境內。事實上索馬里海域和印度尼西亞海域的海盜就是采取這種作案方式，而國際社會卻對此還沒有找到很好的解決辦法。

(二)在索馬里海域護航的合法性

索馬里海域護航的合法性已經在一定程度上得到了解決，去索馬里護航的合法性在于：第一，聯合國安理會的相關決議為護航提供了授權。為保證國際航運、海上貿易和人員安全，聯合國安理會2008年6月通過第1816號決議，授權外國軍隊經索馬里政府同意后進人索馬里領海打擊海盜及海上武裝搶劫活動，授權有效期為6個月。此后，安理會又先后通過了第1838號、第1846號和第1851號決議，呼吁關心海上活動安全的國家積極參與打擊索馬里海盜的行動。第1851號決議決定，從即日起授權有關國家和國際組織在12個月內可以在索馬里境內“采取一切必要的適當措施，制止海盜行為和海上武裝搶劫行為”。第二，索馬里過渡政府的認可。索馬里過渡聯邦政府已呼吁各國進入其領海打擊海盜，由于得到國家的認可，自然不會侵犯索馬里的主權。

雖然軍艦在索馬里的護航已得到了合法的授權，但是授權僅僅是解決了軍艦可以進入索馬里護航的問題，其他法律爭議仍然懸而未決。

(三)為打擊海盜擴展護航權的可行性

由此可見，在跨境打擊海盜的過程中現行國際法為護航權的行使設置了重重障礙，這種障礙雖然是對沿海國主權的保護，卻一定程度上與打擊海盜的需要相脫節。筆者認為，在尊重沿海國主權的基礎上，應該一定程度上擴展在他國所管轄的危險海域的護航權，其依據如下。

1．保護本國國民安全的需要。人民加入一國的國籍不僅意味著取得該國國民的身份，而且意味著國家應該履行保護國民的職責，而這種保護包括防備本國國民遭受不法侵害，國際法中許多規定承認國家有保護其在外國的僑民的權利，在國際法上承認護航并非沒有先例。

2．護航是行使自衛權的要求。雖然國際法所規定的自衛權一般是針對他國的侵略行為所采取的對抗性措施，但由于海盜的非法性得到了世界的公認，只要護航中不對他國主權和領土完整構成威脅，對海盜采取對抗性的措施當然是合法的。而且如果完全否定對海盜的護航，實際上是在一定程度上否定了打擊海盜的合法性。

3．護航并不構成侵略。由于護航以打擊海盜為目的，其對海盜的打擊是對“無國籍罪犯”的打擊，當然不構成對他國主權的干涉，而且護航一般是短期性的通過行為，并不構會成對他國領土的侵犯。

4．國家對其領土內發生的違法行為要承擔一定的國際法責任?，F代國際法要求國家不得利用其領土從事損害他國利益的活動，雖然海盜在一國水域的存在并不意味著國家在縱容海盜襲擊他國，但卻說明了國家沒有恰當地履行其保護經過船舶安全的義務，因此必要的護航與干預是對一國國家安全機制的補充。

5．護航更具有經濟合理性。由于過往外國商船不是本國國民，沿海國對其保護的動力自然不高，而且在一些危險海域如索馬里，海盜已經變成了當地的一項產業。甚至在一些國家，海盜和當地政府勾結起來，共同參與劫掠，要沿海國承擔維護航行安全的成本也不盡合理，相反，由船舶國籍國作為受益者分擔成本更具有經濟合理性。

6．船舶的國籍和“浮動領土說”為護航提供了必要的聯系。船舶和人一樣，都有自己的國籍，而且船舶被視為國家的“浮動領土”，國家對其所登記的船舶能行使相應的權利，這為護航的擴展建立了必要的聯系。

當然，護航權的擴展只限于他國無力控制海盜犯罪的危險海域，如馬六甲海峽和索馬里海域等，護航權的擴展應該在國際社會授權或他國同意的基礎上進行，并且在護航時僅限于打擊海盜，在護航時不得侵犯他國的領土完整，不得借護航之名干涉他國內政。

四、結語

日益嚴重的海盜犯罪擾亂了國際社會的正常秩序，這要求國際社會必須及時采取應對性措施打擊海盜，維護海運的安全。但是囿于海洋法公約中海盜罪范圍的狹隘性，國家在跨國打擊海盜中面臨著重重障礙，這些障礙的克服直接決定著打擊海盜的成效?，F行國際法中為打擊海盜建立了普遍管轄權機制，但由于海盜罪范圍的有限，普遍管轄權機制在打擊海盜中面臨著“擱淺”的危險。國際社會應該考慮適當擴大普遍管轄權的范圍，以維護海洋法中相關機制的完整性和有效性。為打擊海盜的護航過程中面臨著許多法律爭議，軍艦在護航中面臨著與他國主權沖突的危險。相關國際法為護航設置許多障礙，國際社會應該考慮在一定情況下承認護航的合法性，以保障外國商船在通過他國無力控制的危險水域時的安全。

(責任編輯高文盛)