間接正犯若干問題探討

肖志鋒

摘要：間接正犯理論是一個重大且復雜的理論問題。其中，間接正犯的概念、特征及其與教唆犯的區別等問題既是間接正犯理論的核心問題又是在中外刑法中備受爭議的問題。對間接正犯的概念應作廣義的理解，既包括犯罪行為也包括犯罪人。間接正犯在主觀方面、客觀行為方面和利用對象方面具有其自身的基本特征。間接正犯與教唆犯在客觀方面、利用對象方面、定罪處罰方面和主觀方面均不相同。

關鍵詞：間接正犯；概念；特征；區別

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

DOI：10.3963／j.issn.1671-6477.2009.03.016

間接正犯，又稱間接實行犯或他手犯，通常是指利用他人行為實行自己犯罪的情形。間接正犯雖然排除于共同犯罪范疇之外，但其本身卻與共同犯罪有著密切的聯系。事實上，間接正犯就是起源于共同犯罪理論，并隨之發展而發展，由之前的混沌一體到逐漸分化和清晰。因此反過來，間接正犯理論的發展也促進了共同犯罪理論的豐富和完善。在這個豐富和完善的過程中，諸如間接正犯與共同犯罪中的教唆犯的關系等問題，歷來就頗受各國刑法學者的關注。可以說，間接正犯理論研究的深入與否會直接影響到共同犯罪理論研究的廣度，并進而影響到整個刑法理論中關于正犯和共犯理論的體系和構建。

作為大陸法系刑法中的一個重要概念，間接正犯理論已得到德、日等大陸法系刑法學界的普遍承認，并被之進行了豐富和深入的研究，在刑法立法和司法實踐中也得到廣泛承認和采用。在大陸法系的德國、意大利等國，他們的刑法典都對間接正犯作出了明文的規定；在日本，間接正犯雖然沒有得到法律的明文規定，但卻得到學說和判例的認可和踐行；在我國臺灣地區，學者們對間接正犯的探討十分重視，研究廣泛而深入，已經取得了較大的成效。盡管如此，間接正犯至今仍然缺乏一個被大多數學者認可的、完整而又準確的定義，各國的間接正犯學說在某些問題上也眾說紛壇，因而出現了某種程度的沖突和混亂。

我國大陸刑法學界對間接正犯問題的研究起步較晚，而且我國刑法典中又沒有關于正犯和間接正犯的規定，這些使得我國的間接正犯理論相當貧乏。同大陸法系國家一樣，我國刑法理論上關于間接正犯的概念、特征及其與教唆犯的區別等問題也存在較大的爭議。因此，深入研究這些問題，一方面，有利于豐富和完善我國的刑法理論，另一方面，也有利于在司法實踐中對間接正犯的行為人正確定罪量刑。

一、間接正犯的概念

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚的和理性的思考法律問題”。因而要研究間接正犯的相關問題，就離不開對間接正犯概念的探討。關于間接正犯的概念，各國刑法學界對其界定極不統一。

比較有代表性的定義有如下10種：間接正犯是指，為了實施構成要件該當行為，以利用他人作為“犯罪工具”的方式來實現犯罪構成要件者；間接正犯系指行為人利用他人做為犯罪的行為工具，而為自己實現不法構成要件，以遂其犯罪目的的正犯，以有別于以自己的行為而直接實現不法構成要件的直接正犯；所謂間接正犯，系指利用他人為道具而實現犯罪之正犯形態；實行行為并不需要僅僅以行為人自身直接的身體性行為為基礎，與能夠將器具和動物作為工具加以使用一樣，也能夠將他人作為工具實施犯罪。這種將他人作為工具加以利用，實現犯罪的情形，稱為間接正犯；將他人作為工具，以就像是自己直接實行一樣的形態實施實行行為的，就是間接正犯；間接正犯是指利用無責任能力人或無犯罪故意人，以實施自己之犯罪者；間接正犯是指自己本身不直接插手，利用合法的行為人、無責任能力人或不具備故意的人實行自己的犯罪；間接正犯，是指利用適法行為人、無責任能力者或無故意者來實行自己的犯罪的情況；間接正犯是指本身不直接實施完全滿足構成要件的行為，而是通過因具有一定情節而與之不構成特定行為的共同犯罪關系的人，實施符合構成要件的危害行為；間接正犯，即把一定的人作為中介實施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節而不負刑事責任或不發生共犯關系，間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔刑事責任。這種實施犯罪行為的間接性和承擔刑事責任的直接性的統一就是間接正犯。

上述定義中，第一種至第五種是從工具論的角度以存在利用關系為基點進行定義的。這類定義提示了利用者和被利用者之問的利用關系，但是并不能突出間接正犯的本質特點，由于“工具”一詞較為抽象，同時以“利用性”為標準也具有較大的模糊性，從而造成此類定義過于籠統，范圍較大，把凡是利用他人實施犯罪的情形均認為是間接正犯，無疑會不適當地擴大間接正犯的范圍。而且教唆犯本身也具有利用性，因此，此類定義難以將間接正犯和教唆犯區別開來。第六種至第八種是通過列舉各自承認的間接正犯的形式來進行定義的，此類定義方法將間接正犯可能出現的情況根據自己的理解進行歸納，明確了間接正犯的成立范圍，給人清晰明了的感覺，在實踐中容易操作。但是列舉法并不是一種科學的定義方法，很難從本質上揭示間接正犯的特點，由于間接正犯的形式多樣，再詳盡的列舉也難免有遺漏之嫌，并且這種定義方法不具有概念的一般性特征，所以此類定義也不夠妥當。第九種和第十種是從間接正犯的非共同犯罪性角度來進行定義的，此類定義從利用者和被利用者之間的關系人手，抓住了間接正犯的本質性特征，而且揭示出被利用者的工具性角色，較為科學可取。不足之處在于，此類定義沒有表明間接正犯的主觀方面。同時，從以上定義不難看出，有些學者將間接正犯限制于犯罪行為人，而有些學者將間接正犯僅限于犯罪行為。筆者認為對間接正犯的概念應作廣義的理解，應將間接正犯界定為“犯罪情況”，既包括犯罪行為也包括犯罪人，這樣理解間接正犯才比較全面。鑒于以上分析，可將間接正犯定義為：所謂間接正犯是指行為人基于自己犯罪的意思，故意利用他人實行的，但又與他人不構成共同犯罪的犯罪情況。

二、間接正犯的基本特征

間接正犯作為正犯的一種形態，既不同于共犯，也不同于直接正犯，具有其突出的基本特征。

(一)主觀方面特征

間接正犯在主觀上應具有故意，由于間接正犯自身所具有的特性，這里的故意既要求有犯罪的故意，同時也要求有利用他人的故意。具體表現在間接正犯主觀上明知所利用之他人的行為會發生危害社會的結果，并希望且積極追求該危害結果的發生，而此危害結果也正是間接正犯的犯罪目的。關于間接正犯的主觀方面能否由過失構成的問題，在刑法理論界存在著很大的爭議。肯定論者認為過失惹起他人行為系誘致行為而肯定其存在。例如日本學者木村龜二指出；“只要對過失行為的正犯概念和故意行為的正犯概念作二元性理解，就必然要承認過失間接正犯。”否定論者認為間接正犯只能是故意利用被利用者，根

本不存在過失間接正犯。比如有學者就指出：背后者之過失行為所惹起之他人行為大多亦系過失行為或不可抗力之行為，吾人誠難看出在起因的背后者之過失行為中，有利用他人行為而使發生犯罪結果的積極要素之存在，且亦無法窺出有將被利用者作為自己之手足予以利用之特質。”臺灣學者林山田也指出：“間接正犯系居于犯罪支配地位的幕后操縱者，而過失犯的行為人對于不法結果的發生，并無法以其意思予以操縱支配，故在過失犯中亦不可能存在利用行為工具完成犯罪的間接正犯。”筆者贊同否定說，認為間接正犯是不能由過失構成的。應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。從這一規定可以看出，在主觀上，過失犯罪心理中的認識因素是行為人沒有預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，或者已經預見自己的行為可能發生危害社會的結果(但輕信能夠避免)，過失犯罪心理中的意志因素是行為人對危害結果的發生持否定態度，亦即不希望這種結果發生。而明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪，間接正犯的本質就在于是利用他人實行犯罪，從中外學者們普遍使用的“利用”一詞不難看出，“利用”是指借助外物以達到其目的，這就說明了在利用他人實施犯罪的間接正犯的場合，行為人在主觀上是希望通過被利用者的行為來實現其意欲實現的犯罪的，也就是說，行為人是具有利用他人去實施犯罪的積極要素存在的。而無論是疏忽大意的過失犯罪還是過于自信的過失犯罪，行為人都是不希望危害結果發生的。只有在故意犯罪中，行為人才可能在主觀上對危害社會結果的發生持希望的態度。這種借助外物以達到其目的的利用行為在主觀上只能夠表現為故意，而不能是過失。

(二)客觀行為特征

客觀上，間接正犯必須根據利用行為，將被利用人的行為像工具一樣，單方面地進行支配、利用，以產生實現構成要件的現實危險。這里有一個問題值得研究，學者們在論述間接正犯的相關理論問題時，一般都是在作為的方式上進行探討的。那么間接正犯能否由不作為構成呢?持肯定說的學者認為間接正犯可以由不作為構成。在日本有這樣一個判例：因為母親不充分履行自己的監護義務，致使三四歲極淘氣的孩子偷入他人住宅，母親看到這種情景，毫不阻止孩子的偷入行為，反而認可并放任之。持肯定說的學者認為在這種情況下母親的不作為成立侵入住宅罪的不真正不作為犯，且是間接正犯的形態，在德國也有學者認為，如果某人違背保證人義務未阻止犯罪工具的應受處罰的行為，則存在間接正犯情況下也可以不作為形式實施的可能性。并舉例指出：精神病院的護理人員有意識地不阻止一精神病人去攻擊同精神病院的病人，就存在不作為形式的間接正犯的可能性，持否定說的學者認為間接正犯不能由不作為構成。認為上例不構成不作為形式的間接正犯，并認為在此等情況下通過不作為構成直接正犯，因為看護精神病人的義務促使護理人員成為保證人，保證精神病人不傷害任何人，這里完全不需要繞過間接正犯，筆者認為否定說更可取一些。在利用他人實施犯罪的間接正犯場合，利用者在主觀上明知所利用之他人的行為會發生危害社會的結果，并希望且積極追求該危害結果的發生。在客觀上利用者通過利用行為，使得被利用者的行為像工具一樣被利用者利用和支配，利用者的利用行為和被利用者所實施的行為之間存在著一種引起和被引起的關系。而利用者只有通過積極作為的方式去實施利用行為，才能對被利用者的行為進行控制和支配，才能真正認為利用者的利用行為與被利用者的行為之間存在著引起與被引起的關系，才能使被利用者真正成為利用者的犯罪工具，從而實現利用者的犯罪意圖，而不作為的方式是不具有這樣的支配力的。如果認為利用者的利用行為可以通過不作為方式來實施，無疑會不適當地擴大間接正犯的范圍，與間接正犯的本質特征相背離。所以，間接正犯不能由不作為構成。也就是說，在間接正犯的場合，利用者的利用行為本身只能夠通過作為的形式表現出來。至于間接正犯所利用的被利用者行為則既可以是作為，也可以是不作為。

(三)利用對象特征

作為間接正犯實行犯罪所利用工具的被利用者，在間接正犯的主觀心理和其危害社會的行為之間起著橋梁作用，被利用者作為利用者的利用對象，其自身的性質將直接影響間接正犯的認定。這里有幾個問題值得探討。

1．利用他的純粹機械行為問題。被利用者是否只要是人就可以作為間接正犯的利用對象?例如利用他人的純粹的機械性行為能否構成間接正犯?對此問題的理解理論界存在較大爭議。持肯定說的學者認為，實施諸如反射運動以及睡眠中的動作等純粹機械性行為的人可以成為間接正犯中的利用對象。利用這些純機械性行為就相當于利用實行行為的身體活動。如日本有學者指出：“像利用他人的反射運動的場合那樣，利用他人的純粹物理的力的場合，是否值得用間接正犯之名是一個問題。然而，間接正犯也是正犯的一種形態，由于其在刑法的處理上不發生差別，我認為索性不妨把凡是利用他人的運動的場合，廣而言之，都稱為間接正犯。”持否定說的學者認為，實施純粹機械性行為的人不能成為間接正犯中的利用對象，并認為利用他人的純粹機械性行為與利用刀、槍、棍、棒等單純的工具沒有差別，可將利用人直接認定為直接正犯。德國學者弗蘭克、麥茲卡等持否定說，認為把他人的反射運動或物理的強制下的動作作為“無生命的工具”或“死工具”加以利用的場合，因為與使用單純的工具的單獨正犯沒有差別，從而沒有特別叫做間接正犯的必要。間接正犯在實行構成要件該當行為之時，并非如直接正犯是使用一般機械性工具(例如刀或槍等)，而是使用人的工具。行為人經由另一個做為行為工具的他人，而不必親自動手，即能實現不法構成要件。經由行為工具所完成的行為，在刑法評價上有如行為人親自實行一般。申言之，間接正犯是利用他人的行為，而實行自己的犯罪，被利用的他人，只是間接正犯手中的犯罪工具而己。間接正犯所利用的犯罪工具是人的工具，而非機械性的工具，故若單純將他人的身體當做機械性的工具加以利用者，則不成立間接正犯。筆者贊同肯定說。要成立間接正犯，在主觀上利用者應該具有超越被利用者的意思支配，而在客觀上利用者的利用行為與被利用者所實施的行為應該存在引起與被引起的關系。在利用他人的純粹的機械性行為實施犯罪的場合，主觀上利用者顯然具有超越被利用者的意思支配，而在客觀上，居于幕后的利用者的利用行為與他人的純粹的機械性行為之間存在著引起和被引起的關系。所以利用他人的純粹的機械性行為可以構成間接正犯。同時，一般認為，間接正犯所利用的對象是人，而直接正犯所利用的對象是物而不是人。間接正犯是通過將他人的行為作為工具進行支配和利用，從而實現自己的犯罪意圖。將利

用他人的純粹的機械性行為認定為間接正犯，既能維護刑法一般理論的統一性，又能發揮刑法的應有機能。所以筆者認為，將利用他人的純粹的機械性行為認定為間接正犯是比較合理的。

2．間接正犯與原因中的自由行為的關系問題。間接正犯的概念是否包含“原因中的自由行為”，這是有爭議的。行為人在實施構成要件行為時，雖然沒有或只有部分意思決定的自由，但在導致自己處于無責任能力或限制責任能力狀態的原因設定階段，行為人仍有意思決定的自由。這種在有責任能力狀態下種下決定性的原因，在無責任能力或限制責任能力狀態下實施危害行為的，學說上稱之為“原因自由行為”。行為人因故意或過失，即在自由意思支配下，使自己陷入無責任能力或限制責任能力狀態，并在此狀態下實施了危害社會的行為，雖然在實施構成要件行為時，行為人的意思是不自由的，但在原因設定階段卻是自由的。因之，應視為具有完全責任能力的人，負擔故意或過失的責任。持間接正犯說的論者認為行為人利用使自己陷入無責任能力狀態實施犯罪，等于是利用自己無責任行為為工具實施犯罪，是間接正犯的一種類型。筆者認為這種觀點是值得商榷的。第一，間接正犯是指行為人基于自己犯罪的意思，故意利用他人實行的，但又與他人不構成共同犯罪的犯罪情況。從間接正犯的定義和特征不難看出，間接正犯中的被利用者應僅限于他人，而不應包括本人。如果將“原因中的自由行為”包含在間接正犯的概念中，就等于承認在間接正犯中被利用者可以是本人。這樣一來就會不適當地擴大間接正犯的外延，與起初設立間接正犯的精神是相違背的，因而是不妥當的；第二，在“原因自由行為”中，行為人在主觀上既可以是故意也可以是過失。而在間接正犯中。行為人在主觀上只能是故意，而不能是過失。可見，兩者在主觀上的表現形式也是不完全相同的。因此，間接正犯的概念是不應該包含“原因中的自由行為”的，應將“原因中的自由行為”作為直接正犯的一種特殊形式。

三、間接正犯與教唆犯的區別

從間接正犯的產生和發展過程來看，間接正犯與教唆犯一直具有較為密切的聯系。在學說史上，不少學者認為教唆犯是可以包含利用他人實施犯罪的間接正犯的。間接正犯的概念與教唆犯的概念完全分離開來，還是19世紀末的事情。然而，直到今天，諸如韓國等不少國家仍將利用他人實施犯罪的間接正犯的情形通過立法的形式規定在教唆犯之中。由此可見，間接正犯從產生之日起就與教唆犯具有某種必然的聯系，因而區分間接正犯與教唆犯就成為一直困擾學者們的問題。而此問題的研究，又有利于深層次地把握間接正犯的特征和本質。

關于間接正犯與教唆犯的區別，中外刑法學者有不同的觀點。其中比較有代表性的觀點有三種：其一，間接正犯是在利用他人犯罪的故意的支配下將他人作為實現本人犯罪意圖的工具，而教唆犯是在教唆他人犯罪的故意的支配下以共同犯罪的形式實現本人的犯罪意圖。其二，在間接正犯的整個犯罪過程中，除了行為人以外，尚有第三人的存在，可是這位第三人僅屬行為人所操縱利用的行為工具而已。行為人居于幕后，而能確定支配被利用者的意思決定與意思活動，掌握整個犯罪過程，而具犯罪支配中的意思支配，故與具有共犯從屬性本質，而且亦同樣居于幕后的教唆犯，顯有不同。其三，兩者的實質區別在于，間接正犯能以其獨立犯罪直接造成具體結果的方式危害社會，而不像教唆犯那樣以制造共犯的方式危害社會，兩者的形式區別在于構成要件的不同，間接正犯的構成是實行犯的構成，主觀上具有利用他人犯罪的故意，而不是像教唆那樣是制造他人的犯意。

以上觀點從不同側面提示了間接正犯與教唆犯的區別。筆者認為間接正犯與教唆犯的區別具體表現在以下幾個方面。

第一，客觀方面不同。盡管間接正犯和教唆犯都具有一定的利用性，但間接正犯的利用的行為比教唆犯教唆的行為范圍要寬廣得多。具體而言，間接正犯的利用者利用的被利用人的行為既可以是刑法不予評價的行為，也可以是合法行為(如正當防衛、緊急避險等)，還可以是犯罪行為，而教唆犯所利用的行為只能是犯罪行為。

第二，利用對象不同。由于教唆犯是共犯，其教唆的對象是有刑事責任能力的人，而間接正犯的利用對象可以是完全刑事責任能力的自然人、限制刑事責任能力的自然人、無刑事責任能力的自然人，還可以是法人，其利用對象是比較廣泛的。這里有一個問題值得研究。達到刑事責任年齡是自然人具備責任能力，可以作為犯罪主體的前提條件。刑法關于刑事責任年齡的規定具有抽象性和概括性，因而自然人的刑事責任年齡在抽象意義上所體現的法律意義與具體意義上所體現的法律意義就會存在差異。比如有些人雖然未達到刑事責任年齡，但他們在事實上卻具有辨別和控制能力，那么利用這一類人犯罪是構成教唆犯還是間接正犯則存在爭議。一種觀點認為，上述情形不應成立間接正犯，而應該成立教唆犯。如日本刑法學者小野清一郎和團藤重光主張“利用十二、三歲，且已有辨別是非之少年而使其為盜竊者”為教唆犯。日本刑法學者大蟓仁也認為；“即使是責任無能力者，只要能夠辨別是非，能夠親自實施實行行為，利用他的行為就應該被視為教唆犯罪”。另一種觀點認為上述情形應成立間接正犯，而不應成立教唆犯。如德國有學者認為：“如果將行為支配理解為幕后操縱者基于其對法律的掌握而對事件加以操縱的，在所有有意識地利用無責任能力者實施犯罪行為的情況下，均為間接正犯，而且，如果該無責任能力的幕前人事實上能夠認識其行為的不法性并按規范行為的，同樣為間接正犯。”筆者贊同后一種觀點，認為在利用未達到刑事責任年齡者實施犯罪時，不管被利用者是否已經具有辨別和控制能力，均成立間接正犯。因為這樣認定符合罪刑法定原則的要求。作為刑法基本原則之一的罪刑法定原則要求什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預先由法律明文規定。其核心或宗旨是限制司法權的濫用和保障人權。承認利用未達到刑事責任年齡，但卻具有辨別和控制能力的人犯罪構成教唆犯的觀點，實際上是在承認未成年人精神的成熟這樣一個模糊不清的概念，無論在理論上還是在司法實務中要準確把握所謂的精神的道德的成熟這個概念都極為困難。法律規定的刑事責任年齡具有嚴肅性，在實際執行時不應有任何靈活性，法律不允許司法者在法律規定之外進行判定，否則將會損害法的統一性和權威性，這是罪刑法定原則的必然要求。因而在利用未達到刑事責任年齡者實施犯罪時，不管被利用者是否已具有辨別和控制能力，對利用者都應該以間接正犯論處。

第三，定罪處罰方面不同。間接正犯是正犯的一種形式，與直接正犯并無質的不同，它適用基本的犯罪構成，應直接按照刑法分則的規定定罪量刑。而教唆犯是共犯，由于其并沒有自己獨立的罪名和刑罰，而適用修正的犯罪構成，因此應依照刑法總則關于共同犯罪的相關規定結合刑法分則的條文定罪量刑。

第四，主觀方面不同。間接正犯在主觀上明知所利用之他人的行為會發生危害社會的結果，并希望且積極追求該危害結果的發生，而此危害結果也正是間接正犯的犯罪目的。據此，間接正犯在主觀上既有犯罪的故意，同時也有利用他人將他人作為實現本人犯罪意圖的工具的故意，而且這種故意是單獨的犯罪故意，即利用者和被利用者之間無共同的犯罪故意。而教唆犯在主觀上具有教唆他人犯罪的故意，通過教唆行為將自己的意思轉達給被教唆者，希望通過被教唆者的行為達到危害社會的結果，教唆犯在主觀上所具有的故意是一種共同犯罪的故意。

(責任編輯高文盛)