名人明星代言廣告的法律思考

姜美玉

[摘 要]針對當前名人明星代言廣告所引發(fā)的社會問題和法律問題,從社會層面和法律層面進行了深入分析看,從廣告代言人看名人帶來的影響,代言人的權(quán)利和義務不對等。從廣告性質(zhì)看名人代言的責任,追究代言人的連帶責任只是在民事責任范疇。從舉證責任看消費維權(quán)的難度,無法保證消費者的合法權(quán)益。從代言責任看現(xiàn)行法律的缺失,需要進一步完善相關(guān)的法律法規(guī)。

[關(guān)鍵詞]明星;代言廣告;法律責任

[中圖分類號] [文獻標識碼]A [文章編號]1009-2234(2009)06-0082-02

2009年6月1日起我國正式實施《食品安全法》。該法第五十五條規(guī)定:社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權(quán)益受到損害的,與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。這是我國的現(xiàn)行法律中,第一次明確了“個人”在虛假廣告中應當承擔連帶責任?！皞€人”二字的增加,意味著名人代言虛假食品廣告將承擔法律責任。

近年來,名人、明星代言廣告成風,企業(yè)在給他們支付巨額廣告費用的同時,又從信賴名人、追捧明星的消費者那里得到高額的回報。但是,名人明星代言的產(chǎn)品中有很多是偽劣產(chǎn)品,繼央視“3.15”晚會曝光相聲演員郭德綱代言的“藏秘排油”虛假廣告后,傅藝偉代言的“胡師傅”牌無油煙不粘鍋廣告也被曝光。去年的三鹿毒奶粉事件的廣告中,代言人也是夸夸其談,誤導消費者。這樣的代言行為危害很大,不僅侵犯了消費者的合法權(quán)益,擾亂市場交易活動,而且引發(fā)了公眾對廣告市場的信任危機。

一條廣告的播發(fā),牽連著生產(chǎn)者的利益。一部法律的出臺,關(guān)連著消費者的權(quán)益。如何能夠做到利益和權(quán)益的統(tǒng)一,應該值得我們深入的思考。

一、從廣告代言看名人帶來的影響

消費者購買名人明星代言的廣告中的產(chǎn)品,或者接受廣告中所宣傳的服務,是基于對名人明星的信任,也是聽信了名人明星在廣告中的宣傳。名人明星在人們心目中信任度高,何況他們在各種媒體上“現(xiàn)身說法”,信誓旦旦,就輕而易舉地消除了人們的疑慮,由此也帶來了一定的社會影響。

名人、明星代言人廣告收入不菲,卻不需要承擔法律責任,這導致了權(quán)利義務不對等。而代言人所得的報酬最終將轉(zhuǎn)嫁到消費者身上,這就相當于從消費者處得到了利益。根據(jù)公平原則,就應該對消費者承擔一定的義務,這種義務最低程度也應該是保證自己所宣傳產(chǎn)品的品質(zhì)。如果對這種行為不從法律上加以規(guī)范和調(diào)整,不利于廣告業(yè)的健康發(fā)展,也違背了公平、公正、誠實、守信的原則?，F(xiàn)在應該是敲醒某些名人明星“代言產(chǎn)品、拿錢走人”美夢的時候了。代言產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題,相關(guān)企業(yè)組織要被追究責任,那些連產(chǎn)品都沒有見過、用過,就敢在屏幕上、媒體上表現(xiàn)“數(shù)十年如一日地使用該產(chǎn)品,讓自己美麗常駐、返老還童”高超演技的名人明星們也應當由于其欺詐行為,受到嚴厲的懲罰。

二、從廣告性質(zhì)看名人代言的責任

企業(yè)為什么喜歡請名人、明星代言其產(chǎn)品呢?不外乎是憑借名人、明星的社會影響力來提升商家的產(chǎn)品知名度。報紙、期刊、電視、電影、網(wǎng)絡等各種媒體刊登、播放的關(guān)于此明星、彼名人為某商品或服務代言的廣告,每天都在頻繁挑戰(zhàn)著我們的審美能力,不可避免地催生出一批又一批名牌或“偽名牌”,之所以說是“偽名牌”,是因為完全依靠廣告轟炸使產(chǎn)品在普通公眾的記憶角落占據(jù)一席之地,而不是因為產(chǎn)品質(zhì)量出眾贏得公眾信賴。所以,作為消費者要提高判別廣告的真?zhèn)蔚哪芰Α?/p>

關(guān)于虛假廣告,一般應從以下兩個方面認定:一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和業(yè)務本身是否客觀、真實;二是廣告宣傳的產(chǎn)品和業(yè)務的主要內(nèi)容(包括產(chǎn)品和業(yè)務所能達到的標準、效用,所使用的注冊商標,獲獎情況,以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和業(yè)務提供單位等)是否真實。凡利用廣告捏造事實,以并不存在的產(chǎn)品和業(yè)務進行欺詐宣傳,或廣告所宣傳的產(chǎn)品和業(yè)務的主要內(nèi)容與事實不符的,均應認定為虛假廣告。宣傳的產(chǎn)品不實、夸大效果、編造獲獎事實……虛假廣告的表現(xiàn)形式多種多樣,凡是廣告宣傳不符合事實情況的,皆有虛假廣告之嫌,需要在實踐中具體個案中認定。

在判別廣告的真?zhèn)魏?還要判定由廣告誤導所引發(fā)的連帶責任。所謂連帶責任指根據(jù)法律規(guī)定或者當事人約定,債權(quán)人有權(quán)請求數(shù)個債務人中的任何一人履行全部債務的一種民事責任承擔方式。數(shù)人共同承擔全部債務,每個責任人都負有清償全部債務的義務。當一人清償了超過其份額的債務后,可向其他責任人追償。連帶責任多為合同法上的給付義務,在這里則是共同侵權(quán)責任的賠償責任。也就是說,受虛假廣告欺騙,合法權(quán)益受到損害的當事人既可向食品生產(chǎn)經(jīng)營者和廣告經(jīng)營、發(fā)布者要求賠償,也可以向代言推薦的組織甚至個人請求賠償。但是,目前連帶責任的規(guī)定只是在民事責任的范疇。

三、從舉證責任看消費維權(quán)的難度

舉證責任如何確定?這將是消費者依據(jù)該法維權(quán)的重要問題?！罢l主張、誰舉證”是我國舉證責任分擔的一般原則,而產(chǎn)品責任為例外,實行舉證責任倒置。那么,對于因虛假廣告侵權(quán)賠償案件,將運用何種舉證責任?適用產(chǎn)品責任嗎?在將發(fā)生的大量“虛假廣告侵權(quán)糾紛”案件中,至少有相當一部分不會成為產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)糾紛,此時消費者需要如何舉證?首先可以肯定的是需要證明其自身合法權(quán)益受到損害,其次也還需要證明損害結(jié)果與虛假廣告的因果關(guān)系。很難想象這個因果關(guān)系消費者如何去證明。

如今在《食品安全法》實施后,“虛假廣告侵權(quán)糾紛”案件將何去何從?《食品安全法》第九十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定,在廣告中對食品質(zhì)量作虛假宣傳,欺騙消費者的,依照《廣告法》的規(guī)定給予處罰”。如前所述,廣告法排除了“廣告代言人”這一主體。也就是說,廣告代言人并不會承擔虛假廣告的行政責任。工商部門不能因虛假廣告對代言人作出罰款等行政處罰。法院判決將怎樣認定“虛假廣告”?是否要以工商部門對虛假廣告的認定為前提?如果需要,行政相對人不服,還將可能導致行政訴訟。那么訴訟時間將被延長。如果由法院認定,法院又有什么技術(shù)條件和專業(yè)人員去認定“虛假廣告”?“虛假廣告侵權(quán)糾紛”案件判決是否將以行政訴訟案件結(jié)果為前提?受虛假廣告欺騙的消費者是否可以第三人身份參加行政訴訟?等等諸如此類的問題,如何界定。而且,受虛假廣告欺騙的消費者不會只有一個,可能成百上千,可能遍及全國,每個消費者的受損害程度又不同。共同訴訟?集團訴訟?亦或經(jīng)典的“單獨立案、合并審理”?這些都將成為問題。法律對此沒有具體規(guī)定,司法實踐中就會出現(xiàn)各種各樣的判例。

四、從代言責任看現(xiàn)行法律的缺失

廣告代言人作為一個獨立的平等的民事主體,在廣告法律關(guān)系中是與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者地位平等的民事主體,是廣告的重要參與者。名人、明星代言廣告,獲利少則數(shù)萬,多則數(shù)十萬甚至上百萬元。而一旦被證明其所代言的是虛假廣告或者違法,代言人卻不用承擔任何法律責任。這是因為在2009年6月1日《食品安全法》頒布實行

前,其他相關(guān)法律沒有規(guī)定代言人的法律責任。相關(guān)法律規(guī)定有:

《廣告法》第三十八條:違反本法規(guī)定,發(fā)布虛假廣告、欺騙和誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權(quán)益受到損害的,由廣告主依法承擔民事責任;廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的,應當依法承擔民事責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的正式姓名、地址的,應該承擔全部民事責任。社會團體或其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權(quán)益受到損害的,應當依法承擔連帶責任。廣告法的規(guī)定非但沒有規(guī)定廣告代言人應當承擔責任,反而明確把“廣告代言人”這一廣告主體排除在承擔連帶責任之外。

《反不正當競爭法》第九條:經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質(zhì)量,制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應知的情況下,代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。反不正當競爭仍然排除了廣告代言人的責任。

《刑法》第二百二十二條:廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節(jié)嚴重的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。虛假廣告罪主體也只限于廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者,沒有廣告代言人。

《食品安全法》實施后,消費者因食用廣告宣傳的食品受到損害,既可以向食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者提出賠償請求,也可以向廣告的代言人提出賠償請求。食品安全危害的始作俑者雖然是生產(chǎn)者和經(jīng)營者,但是名人明星的虛假代言也起到了推波助瀾的作用。在知情權(quán)上,名人明星和生產(chǎn)經(jīng)營者處于信息強勢地位,并結(jié)成了利益共同體,名人明星對虛假廣告給消費者造成的損失承擔連帶責任于理公平,確實有必要性。該條款能把虛假食品廣告對消費者的賠償?shù)玫铰鋵?加大了對消費者的保護力度。該條款確立了在食品領(lǐng)域虛假廣告代言人的連帶責任。但是,《食品安全法》畢竟是特殊法,適用的范圍也非常有限,但是畢竟有了一個從無到有的進步。作為規(guī)范廣告行為的主要法律《廣告法》是1995年開始實施的,至今已經(jīng)長達十四年之久,部分條款已經(jīng)不適應市場經(jīng)濟的發(fā)展。筆者認為,當務之急是修改、完善《廣告法》,加大對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言者虛假廣告行為的處罰力度,尤其應大幅提高罰款額度,沒收所有因虛假廣告而產(chǎn)生的違法所得,從經(jīng)濟上制裁虛假廣告的制作者,使其發(fā)布一次虛假廣告行為即產(chǎn)生“傾家蕩產(chǎn)”的后果,以杜絕其罰款數(shù)額遠遠小于利益之僥幸心理。另外,對于廣告審批機關(guān)應當規(guī)定更為嚴格的審批程序和范圍,對各類媒體也應當規(guī)定相應的廣告規(guī)范,還應當追究廣告審批機關(guān)的領(lǐng)導責任和主要審批人員的法律責任。

綜上所述,筆者認為如何做到廣告商的責任和代言人的義務相統(tǒng)一,如何做到生產(chǎn)者的利益和消費者的權(quán)益相統(tǒng)一,仍然是當前值得我們深入思考的一個法律問題。