偵查階段律師調查取證權之理性思考

任永安

摘要：調查取證權是刑事辯護的基礎和前提，也是增加辯護方抗辯能力的有效路徑。我國律師在偵查階段自行調查取證權沒有明確的規定，圍繞新《律師法》修訂實施后是否有所轉變也存在諸多爭論。賦予律師在偵查階段享有一定的調查取證權是必要的，偵查階段律師的調查取證對象應當側重為“犯罪嫌疑人不構成犯罪的事實”。

關鍵詞：偵查階段；調查取證；律師調查取證權

中圖分類號：G230

文獻標識碼：A

文章編號：1000-2529(2009)06-0053-04

《刑事訴訟法》頒布和實施已有十多年的歷史，然而，律師調查取證權一直是學界極為關注的熱點話題。2007年《律師法》對律師調查取證條款的修訂可謂一石激起千層浪，學術界與實務界又掀起論爭的高潮。律師調查取證權被認為是規制刑訊逼供、超期羈押等弊端的一劑良藥，學界對律師調查取證權的內涵、價值取向，尤其是對決定調查取證權能否實現的根本問題——“律師在偵查階段是否具有調查取證權”的認識仍然存在不足，也再次佐證了律師調查取證權乃訴訟法研究重點。本文試圖以《律師法》修改為契機，從偵查階段律師調查取證權的內涵出發，對“律師在偵查階段是否具有調查取證權”進行規整，提出完善我國偵查階段律師調查取證權的相關建議，以期推動我國刑事司法制度的進步與發展。

一、偵查階段律師調查取證權的內涵界定

律師調查取證權作為平衡控辯雙方抗辯能力的有效路徑，是刑事辯護的基礎和前提。律師通過調查取證，可以提出證明犯罪嫌疑人或被告人無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的材料和意見，從而為法院居中、公正裁判提供保障。“中外刑事訴訟的歷史已經反復證明，錯誤的審判之惡果從來都是結在錯誤的偵查之病枝上的。”在偵查階段律師介入調查取證，能夠最大限度地搜集對辯護方有利的證據，切實保護嫌疑人的人身權益，并進一步規制偵查權的濫用，避免不符合程序正義規則要求所搜集到的證據進入法庭程序并據以作為裁判的基礎。雖然1996年《刑事訴訟法》修訂后，規定律師可以介入偵查階段，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，但律師在偵查階段的角色定性依然存在很大的分歧。現行法律對偵查階段律師調查取證權的內涵以及“律師在偵查階段是否具有調查取證權”并無太多著墨，造成學界對此的理解也層出不窮。然而，對偵查階段律師調查取證權的界定和持肯是保障律師行使調查取證權以及化解司法不端的必要前提。

偵查階段律師調查取證權是一個學理概念而非法律概念。律師調查取證權是偵查階段律師調查取證權的上位概念。偵查階段律師調查取證權是律師調查取證權在偵查階段的適用。要界定偵查階段律師調查取證權必須先對律師調查取證權有清晰的把握。一般認為，律師調查取證權內涵有廣義和狹義之分。廣義的律師調查取證權是指律師自行收集證據的權利，以及調取證據材料、保全證據材料、會見犯罪嫌疑人或被告人、查閱案卷材料、申請鑒定、申請強制取證等一系列權利集合。其可以概括為三項權能：自行取證權、知悉權和強制取證權；而狹義的律師調查取證權是指律師向證人、被害人以及有關單位和個人調查案件事實、收集與本案有關材料的權利，即律師自行取證權。作為律師調查取證權下位概念的偵查階段律師調查取證權具有自身的特殊內涵和屬性。首先，律師在偵查階段權限范圍不同于審查起訴階段和審判階段。律師在偵查階段的主要權能是有限的知悉權(如會見、了解有關案件)以及爭論頗多的調查取證權，而律師在審查起訴階段擁有廣泛的法定權利；其次，偵查階段是非法證據形成的主要時期。由于職權主義模式盛行，調查取證權被國人默認為是司法機關的當然權力，偵查機關固然有收集嫌疑人無罪或有罪的相關證據，但偵查機關習慣于懲罰犯罪的觀念以及側重追求實體正義而忽視程序公正的辦案思維，尤其是律師與偵查機關在調查程序中關注的側重點不同，使得偵查機關竭盡全力去收集嫌疑人有罪的證據，從而造成冤假錯案屢有發生，而法院據以裁判的非法證據又主要是在偵查階段收集的；再次，偵查階段是控方證據材料取得和形成的主要時期。偵查階段是偵查機關收集證據、發現證據的關鍵階段，控方證據材料的取得和形成主要來自于這個階段。不受監督、控辯雙方不對等的取證權使得偵查機關濫用權力成為可能，證據的真實性、準確性因此也難以保證。基于此，我們認為，偵查階段律師調查取證權在定性上應當認定為一種權利而非權力，從而與偵查機關的調查取證權區別開來。該權利主要側重于了解案件事實、提供法律服務以及為刑事辯護做好鋪墊和準備。從理論上而言，偵查階段律師調查取證權是十分必要的。律師調查取證權的強化，必然導致控辯雙方實力對比進一步失衡，這既無法保障程序正當，也不利于實現實體正義。因此，賦予偵查階段律師調查取證權有利于全面、真實地收集案件的相關證據。

二、律師在偵查階段是否具有調查取證權的整體考察

我國《刑事訴訟法》第37條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委聯合出臺的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》也進一步規范和細化了律師行使調查取證權的可操作性。但不可否定，律師調查取證權并非是完整的調查取證權。根據《刑事訴訟法》第33條的規定，當事人只有自審查起訴之日起才可以聘請律師，所以在刑訴法框架下，律師在偵查階段并不具有辯護人身份，無權行使調查取證權。進入審查起訴階段后，律師成為辯護人，行使調查取證權時也必須經被調查人的同意，才能收集相關證據。若遭到有關單位或個人拒絕的權利救濟以及偵查機關濫用保密需要等理由限制律師行使該項權利的法律責任都無相關法律規定。有權利卻無救濟。可以說，在新律師法頒布之前，律師調查取證權枉有其名而無其實，在實踐中可操作性不強，更枉論偵查階段的調查取證權了。

正是基于對刑事訴訟法在實施中遇到的諸多困擾，《律師法》試圖在此有所突破，扭轉律師調查取證權勢弱的局面。其第35條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”這一規定取消了刑訴法第37條關于辯護律師調查取證要經過檢察院、法院“許可”以及被害人、證人“同意”的規定。于此，《律師法》與《刑事訴訟法》第37條的規定存在明顯矛盾。但如何理解35條，特別是根據這一規定是否可以得出律師在偵查階段就享有調查取證權有兩種截然不同的觀點。(1)律師在偵查階段取得了調查取證權。“《律師法》突破了刑

訴法規定的在偵查階段僅限于提供法律咨詢控告申訴的限制性規定。賦予律師在整個訴訟階段都有調查取證權，將控辯對抗提前到了偵查階段。”(2)律師在偵查階段律師不能自行訶查取證。其理由是：首先，律師還不具有辯護人的身份。在偵查階段，律師接受委托所應當履行的職責是了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和有關案件情況、提供法律咨詢、代理申訴和控告、為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審。該階段律師還不能履行提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見的辯護職責。其次，從律師法第35條條文表述上看，本條第一款與第二款是可選擇的并列關系，而第一款中沒有規定律師可以申請公安機關收集、調取證據，說明律師不享有申請公安機關調取證據權，也就表明在案件偵查階段律師不能自行調查取證。

筆者認為，根據現行法律規定，偵查階段律師調查取證權并不明確。理由在于以下兩點：

第一，律師在偵查階段不具有辯護人的身份。雖然《刑事訴訟法》規定，偵查階段犯罪嫌疑人可以聘請律師，但這時的律師訴訟地位屬于哪一種，理論界眾說紛紜。持否定觀點的學者認為，律師在偵查階段不具有辯護人的訴訟地位，至多是一種“訴訟代理人”或者“法律顧問”、“法律幫助人”，或像日本的“法律輔佐人”的地位。持肯定意見的學者認為，律師在偵查階段的訴訟地位就是犯罪嫌疑人的辯護人。有學者以《律師法》第33條：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況”為理由，認為“從偵查階段開始，律師就可以以辯護人的身份介入了。筆者認為，這一判斷不具有說服力。《律師法》摒棄了“同意”、“許可”等字眼，從而拓寬了偵查階段律師的權利范圍，但仍然沒有明確偵查階段犯罪嫌疑人聘請的律師是否具有辯護人的地位。刑訴法第33條關于“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人”的規定沒有因律師法的修改而受到影響。律師調查取證權僅限于辯護律師并沒有改變。所以，在偵查階段受委托的律師仍不能行使辯護律師有權行使的調查取證權。

第二，從立法原意看，還難以得出在偵查階段律師享有調查取證權。《律師法》第35條前后兩款并沒有明確授權律師在偵查階段的調查取證權，甚至沒有授權律師申請偵查機關調查取證。對《律師法》第35條規定完全可以作出不同的解釋。該條款將律師向司法機關申請收集、調取證據放在自行調查取證之前的制度安排用意在于，律師在申請調查取證無法實現時，方可自行調查取證。問題在于，人民檢察院在行使偵查職責時，受委托的律師固然有權申請人民檢察院收集、調取證據，但該條僅僅規定，受委托的律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，并非規定可以申請偵查機關收集、調取證據，而“律師申請人民檢察院調查取證僅限于在刑事訴訟中的審查起訴階段。”所以，也可以推導出受委托的律師在偵查階段無權申請人民檢察院收集、調取證據的結論。進一步來說，既然律師在偵查階段連申請調查取證權都沒有。那么自行調查取證權更不應當享有。

基于此，足以說明，在偵查階段受委托的律師是否可以享有可查取證權，《律師法》并不明確，其第35條也沒有解決律師在偵查階段的調查取證權問題。如果說《律師法》第35條規定含有律師在偵查階段享有調查取證權的話，也須由立法或司法解釋予以進一步明確。

三、我國偵查階段律師調查取證權的發展完善

目前，是否應當賦予律師在偵查階段的調查取證權存在爭議，學術界和實務界主要有三種觀點：第一種觀點認為，“從我國偵查階段犯罪嫌疑人的權利保障現狀看，應該賦予辯護律師調查取證權，而且這種調查取證權應是全面的、完整的具有實質性意義的，而不是片面的、象征性的。第二種觀點認為，辯護律師應享有受限制的調查取證權。律師原則上不享有調查取證權，但在特殊情形下，如征得犯罪嫌疑人或法院、檢察院的同意，律師有權為證明申訴、控告是否成立去調查取證。第三種觀點認為，不應當賦予律師調查取證權，并認為“在下一次修改《刑事訴訟法》時不宜賦予律師在偵查階段的調查取證權”。

筆者認為，這些觀點各有其合理性，但都沒有全面把握未來我國刑事司法制度的發展方向。偵查階段律師調查取證權應當在懲罰犯罪和保障人權的雙重價值取向下進行制度安排。

首先，賦予律師在偵查階段有一定的調查取證權是必要的。理由是：其一，賦予律師調查取證權，有利于實現刑事司法公正。通過律師的調查取證，收集有利于犯罪嫌疑人的證據，可以幫助司法機關防止主觀片面，做到兼聽則明，在案件的處理結果上體現客觀、公正。同時，律師調查取證，體現了當事人對訴訟的積極參與，而程序參與的實質要求，就是應當為案件當事人提供平等的陳述意見的機會。其二，賦予律師調查取證權，有利于實現刑事訴訟之目的，體現刑事訴訟的價值目標。現代刑事訴訟的直接目的是懲罰犯罪與保障人權相統一。刑事訴訟目的的實現是建立在對案件事實的準確還原基礎之上的，而案件事實都發生在過去，所以能否取得真實、準確的證據，既是公訴機關追訴犯罪的基礎，也是被追訴人能否免予不當追訴的關鍵。《刑事訴訟法》第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”所以，賦予律師調查取證權，可以使得與犯罪嫌疑人有關的無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的證據得到及時收集，從而為法院正確適用法律，實現訴訟目的提供保證。其三，賦予律師調查取證權，有利于實現權力制衡。刑事訴訟法中雖然規定公安機關與檢察機關既要收集對被告人不利的證據，也要收集對他們有利的證據。但是由于價值取向不同，實踐中偵查機關往往不注重收集對被告人有利的證據。德國學者托馬斯·魏根特認為：“在某種程度上，檢察官和警察都堅持了這一客觀性原則：收集與案件相關的全面的信息符合他們的職業利益，因此他們不希望忽略任何將來可能會損害定罪的關鍵性事實。但是隨著案件的偵查活動越來越集中到特定的犯罪嫌疑人身上時，警察會傾向于尋找強化和證實犯罪嫌疑的證據而不再留意可以證明無罪的證據。”日本學者也認為：“偵查機關必須收集有利于犯罪嫌疑人的證據，但是偵查機關對于犯罪嫌疑人有利證據的收集，往往不夠充分。因此，犯罪嫌疑人、辯護人必須自己積極收集、保全有利于犯罪嫌疑人的證據。”顯然，缺少律師的參與，保障犯罪嫌疑人的合法權益就難以實現。由此可見，賦予律師在偵查階段的一定的調查取證權是必要的。

其次，賦予律師完全徹底的調查取證權是不明智的，也是不現實的。不可否定，現實中存在很多違法行使調查取證權從而給偵查工作帶來諸多不良影響的案例，主要表現在：其一，影響證人作證的穩定性。由于受委托律師取證的目的、方向和

角度的特殊性，律師取證往往取決于為當事人需要。有關證人受利害關系、作證壓力和律師暗示點撥等影響，有的可能躲避偵查部門，故意避不出證；有的可能在作證后出現證言反復，甚至作偽證，從而影響證言的證明力，最終影響案件認定處理，甚至使真正犯罪的人逃脫法網。其二，同案人之間串供的可能性增大。律師在偵查機關第一次接觸犯罪嫌疑人的同時，雙方在證據收集的層面上的對抗就已經開始。如果在有同案人的情況下，偵查機關尚未獲悉同案犯罪嫌疑人的情況下，律師先于偵在機關有意無意地“暗示”或提醒相關人員，從而可能幫助案件當事人實現串供的目的，勢必會使窩案、串案的辦理難度相應增加。那種認為“辯護律師的調查取證工作不可能會給順利進行偵查活動造成被動”的觀點是有失偏頗的。當前，在刑事訴訟法再度修改之際，不少學者片面夸大“當事人主義”訴訟模式在保障被告人人權方面的功能，忽視職權主義在犯罪控制方面的作用，要求“走出職權主義的泥潭”，主張“全面實行英美法系的當事人主義訴訟模式”。筆者認為，刑事訴訟模式的產生與發展絕不是偶然的，而是隨著經濟制度、國家制度、社會制度和文化傳統的產生而發展的。對于刑事訴訟模式的改革定位必須要適合本國的國情，既不能照搬英美的對抗式，也不能照抄日本、意大利的改革經驗，而是從中國的實際出發，吸收國外的長處，形成適合于中國的刑事訴訟模式。律師享有完全調查取證權是與當事人主義的對抗式偵查模式相適應的，而我國缺乏全面實行對抗式偵查模式的土壤，在未來相當長二段時間內我國還難以建立對抗式偵查模式。正如有學者認為，“由于我國公、檢、法三機關尤其是公安機關與律師基本上處于互不信任的狀態，‘糾問式的偵查構造短時間內難以得到根本改變，即使將來法律確認了偵查階段律師的辯護人身份，偵查機關與辯護律師之間也都有一個互相適應的過程；如果一并賦予偵查階段辯護律師以調查取證權，不僅會增加犯罪嫌疑人或者法律援助機構的經濟負擔，而且必然進一步加劇收集取證方面的‘控、辯沖突，其實際結果也必將對辯方更加不利。”從更深層次的角度而言，刑事訴訟制度是一個關于控、辯、審三方訴訟勢力平衡的構造，任何一方訴訟勢力的變動，都會打破原有構造的整體平衡。

總之，試圖超越我國訴訟模式和法治環境的現實境遇，不切實際地賦予律師大而全的訴訟權利，并不會給包括律師制度在內的整個刑事司法制度帶來太多福音和實惠。但考慮到犯罪嫌疑人在偵查中處境被動這一客觀情況，對嫌疑人有利的證據如果在情況緊急下不加以及時收集，一旦滅失，將對辯護方此后的辯護造成不可補救的影響。因此，當務之急是賦予犯罪嫌疑人及其律師以證據保全請求權，允許犯罪嫌疑人及其律師有權向司法機關請求收集、調取、保全證據的權利。

結論

筆者認為，應當肯定偵查階段律師調查取證權的必要性，要發揮律師在偵查階段的調查取證作用，應當在以下兩方面進行完善。第一，賦予律師在偵查階段一定的調查取證權，如申請收集、調取、保全證據的權利以及申請提取物證、申請鑒定、補充鑒定或者重新鑒定的權利。即應當首先在強制取證權上有所突破。第二，在偵查階段，律師基于代理申訴、控告的需要，可以對犯罪嫌疑人不構成犯罪的事實進行調查取證。所謂不構成犯罪的事實主要是指，諸如不在犯罪現場、不夠刑事責任年齡、患有精神病，或屬于正當防衛、緊急避險等事由。律師在偵查階段的主要任務是為犯罪嫌疑人提供法律幫助，并代理申訴、控告。欲達致代理申訴、控告之目的，就須占有案件事實和法律根據，這就需要律師享有一定的調查取證權。因此。在代理申訴、控告過程中，可以賦予律師有權對犯罪嫌疑人不構成犯罪的事由進行調查取證。這一方面可以減輕偵查機關的抵觸情緒，減少對偵查工作的不利影響，防止泄密、串供等違法行為的出現，進一步拓展律師調查取證的權利范圍；另一方面又可以最大程度地收集對犯罪嫌疑人有利的證據，從而切實保障犯罪嫌疑人的合法權益。

當然，《刑事訴訟法》與《律師法》之間的裂痕有待于立法或司法解釋進一步彌合。賦予律師在偵查階段享有一定的調查取證權也需要立法機關在修改刑事訴訟法之際發揮相當的智慧。