有法可依足夠了嗎？

吳冠軍

從朋友那里聽來一段故事：五一假日難得機會，他去長沙參加親戚聚會，晚飯后聚在一起打“80分”。他是上海人，而另外三位都是湖南人。雖然都表示會打“80分”，但開局不久隨即發現，彼此所遵循的規則完全不一樣。少數服從多數，牌局就按照湖南的規則進行。在打牌過程中，作為少數的上海牌友一邊學習“湖南規則”，同時就一些他覺得實在沒道理的規則，詢問為什么要這樣規定。對方好幾次被問得答不上來，整個牌桌的氣氛漸漸轉僵。最后，作為多數的湖南親戚們被問到實在無言以對，只好被迫承認自己遵循幾十年的那些規定是專斷的、沒啥道理好講。

古往今來，多數人被少數人弄毛，情況往往要糟。正在牌桌氣氛陰云密布的那一刻，湖南親友中的一位表示：規則是大家同時遵循的、因此平等，“你現在要這樣出牌，下次這種情況，我也要這樣出”。該論據一出，上海親友立時覺得能夠接受。于是，牌局就這樣得以繼續進行下去。

日常生活中的這場牌局，顯示出了規范之普遍性的力量：當我的那位朋友不滿規則時，對方告知規則是公平的，大家無一例外都要遵守。這個論點使得大家繼續遵循湖南規則打牌。為什么該論點有如此之神奇力量，能一舉改變其它各種理性辯論的結果?那正是因為：這個世界上絕大多數的問題，就出在不公平上面，法律面前并非人人平等。

孔子2500年前就曾說，“不惠寡而患不均”，把均等之缺失看作社會秩序不穩定的首因；唐儒孔穎達《尚書正義》開篇處便曰，“帝者公平天下，其道可以常行”。怎奈人世歷經滄海桑田，費厄潑賴始終被私分“大鍋飯”的掌勺者們堅決緩行。

面對人類文明在平等問題上幾千年的歷史挫折，自由主義社會理論區分了實質平等與形式平等，認為縱無法達成前者，但至少要堅決實現后者，即法律面前人人平等。換言之，我們傳統里的“公平”這個概念被拆開，“平”(結果意義上的平等)不及但“公”(過程意義上的公正)必行。即使“無處不均”仍可緩行，但費厄潑賴則必須予以保障；打牌結果可以各有輸贏，但博弈的規則必須被普遍貫徹。

先秦法家提倡法制嚴明，以法治國為上、以人(以“仁”，治國為下，有功則賞有過則罰，無法君子會生小人之心、有法小人亦可有君子之行。近代以來許多學者剛接觸到西方的自由主義憲政制度，便很自然地將其與法家對應。然則法家的根本癥結，正是出在規范的普遍性上——在法家的學說體系中，“人主”被“尊”于法規之上。“君無術則弊于上，臣無法則亂于下，此不可一無”，法制嚴明只適用于“自卿相將軍以至大夫庶人”。

秦雖二世而亡，然法家卻經漢初儒學之轉基因加工而繼續昌盛，影響2000多年中國政制。蔣慶晚近所提出的所謂“政治儒學”(又曰“制度儒學”)，承繼的就是這支“法家化的儒學”，要在當下復興那三綱五倫、尊君卑臣的這套“具有中國文化特色的政治禮法制度”。

然而，這套具中國特色的制度下，法之“大公”實以“大私”為根本。老百姓必須要這樣來打牌，但皇親國戚就可以不這樣，這就是俗話所說的“只許州官放火，不許百姓點燈”有個包拯的大黑臉被老百姓愛戴了整整1000年，就是因為故老相傳他搞了三個鍘，“王子犯法與庶民同罪”被這位大老黑當了真。然而，老包還是沒有為天子預備鍘刀，“龍頭鍘”鍘到皇親國戚為止。包黑子鐵面無私，但據說額中間還是有一塊月牙白，那就是為趙官家留的私道，也是給自己那顆黑腦袋留的私道——真要滿臉墨墨黑、一路黑到底，那老包首先自己得去先做黑社會，學50年后的宋公明在梁山上打出替天行道、黑社會以人為本的旗幟。

為什么規范的普遍性會是那么有說服力——因為人人都渴望公平、費厄潑賴，尤其是向來崇奉龍圖包青天的中國人

而自由主義的黨政理論就以普遍法治為其根本，沒有人能凌駕于法律之上。20世紀著名的奧地利法學家凱爾森特別強調：國家和敲詐勒索的匪幫之間唯一的社會學差別，就是看它是否根據法律來行事。凱爾森認為，通過經驗性的法學研究，人們可以認知法的普遍性，用其本人的話說，即達成“法律在實定法律秩序之多元性中的統一”。

然而，他的理論對頭卡爾·施米特卻提出，任何普遍化的法律，都有其自身的例外，而在法律無法處理的關鍵性時刻，就只有倚靠領袖的決斷：“主權者就是這樣一個人，由他來決斷例外狀態。”政治領袖擁有“以國家名義安排人民生活”的決斷大權，他們得以在例外的名義下重新凌駕于法律之上這種意見使施米特的形象顯得頗為復雜，為各式解讀甚至誤讀提供了可能。

自從90多年前袁大頭以領袖(大總統)之身稱帝失敗后，在法家思想根深蒂固的中國，法律面前人人平等的觀念也已是不容輕侮。“無法無天”的對立面，豈能僅僅是“有法可依”而已!