公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)

趙江輝　陳慶瑞

公民個(gè)人信息的法律保護(hù)包括刑法保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)前國際社會(huì)關(guān)注的立法熱點(diǎn)問題。《刑法修正案（七）》第七條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”“竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。”“單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”此條規(guī)定應(yīng)該是增加了兩個(gè)罪名（第1款、第2款），有待兩高司法解釋準(zhǔn)確確定罪名。從本條文的內(nèi)容看，無疑是我國刑法保護(hù)公民人身權(quán)利的又一重大突破。

但是，到目前為止，我們?nèi)詻]有看到此罪名被司法適用的報(bào)道，原因之一就是，作為個(gè)人信息不受嚴(yán)重侵犯的“防彈衣、防火墻”的這一刑法新規(guī)因?yàn)槲覈鴤€(gè)人信息保護(hù)基本法律的不健全和其本身規(guī)范的概括性，勢(shì)必造成司法適用上的困難。事實(shí)說明，我們的個(gè)人信息仍在源源不斷地被非法泄露著、傳播著、侵害著。[1]這一立法的威懾作用和刑罰目的尚難顯現(xiàn)。我們認(rèn)為，在加快個(gè)人信息專門法律立法步伐的同時(shí)，亟待兩高盡快制定侵犯公民個(gè)人信息犯罪具體應(yīng)用法律若干問題的司法解釋，來彌補(bǔ)刑法條文的法律漏洞和可操作性不足的問題。

一、犯罪對(duì)象“公民個(gè)人信息”的范圍有待明確

本條規(guī)定在刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，其侵犯的客體是公民對(duì)個(gè)人信息的所有權(quán)、使用權(quán)和支配權(quán)，犯罪對(duì)象是公民個(gè)人信息。刑法對(duì)“公民個(gè)人信息”并未做出明確定義，在罪狀中只是模糊地概述為“違反國家規(guī)定”。據(jù)悉，有關(guān)部門起草的《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》已提交國務(wù)院討論審議，正在制定過程中。有觀點(diǎn)認(rèn)為“由于刑法保護(hù)與行政法保護(hù)在手段嚴(yán)厲性上具有明顯差異，兩者對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的范圍理應(yīng)有所區(qū)分。公民個(gè)人信息的刑法認(rèn)定不能完全依賴行政法對(duì)個(gè)人信息的概念界定。”[2]我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)欠妥。公民個(gè)人信息作為法律保護(hù)的對(duì)象，無論是民法、行政法、刑法保護(hù)的范圍應(yīng)當(dāng)是一致的，只是因?yàn)楣駛€(gè)人信息所遭受侵害的嚴(yán)重程度不同而采取輕重不同的法律保護(hù)手段，即只有到了刑法所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重的”程度，才給予刑法保護(hù)而已。所以，公民個(gè)人信息的內(nèi)涵和外延在法律保護(hù)的范疇內(nèi)應(yīng)當(dāng)是一致的。

在定義個(gè)人信息之前，應(yīng)先弄清個(gè)人信息與個(gè)人隱私之間是什么關(guān)系？有的觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)人信息具有公開性，其對(duì)公民個(gè)人生活的影響在大多數(shù)情況下也要低于個(gè)人隱私，個(gè)人信息的范圍顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個(gè)人穩(wěn)私。[3]我們認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定個(gè)人信息具有公開性，如果是這樣，那就根本談不上構(gòu)成侵犯之罪了；將其與個(gè)人隱私分立開來，評(píng)價(jià)為價(jià)值低于隱私，也未正確表現(xiàn)兩者關(guān)系。有的學(xué)者則認(rèn)為，個(gè)人信息只不過是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代對(duì)傳統(tǒng)“隱私”概念的擴(kuò)展，雖然二者的側(cè)重點(diǎn)不同，但并無本質(zhì)差異，只是所“隱”的程度和范圍不同而已；信息安全問題的實(shí)質(zhì)是隱私權(quán)問題，可以將個(gè)人信息理解為一種廣義的隱私。[4]民法上，隱私權(quán)的內(nèi)容主要包括個(gè)人生活安寧權(quán)、個(gè)人信息和生活情報(bào)的控制、保密權(quán)、個(gè)人通訊秘密權(quán)、個(gè)人對(duì)其隱私的利用權(quán)。個(gè)人信息和生活情報(bào)是指僅與特定人相聯(lián)系的信息和資料，包括的內(nèi)容很廣泛，諸如個(gè)人的身高、體重、病史、生活經(jīng)歷、信仰、愛好、婚姻、財(cái)產(chǎn)狀況以及社會(huì)關(guān)系等情況。[5]綜上，我們認(rèn)為，個(gè)人信息與個(gè)人隱私之間屬于相互包容關(guān)系，本質(zhì)上無差別，不能將兩者對(duì)立分立起來；個(gè)人信息一定程度上屬于個(gè)人隱私，受隱私權(quán)法律保護(hù)；從另一個(gè)角度講，個(gè)人隱私又屬于個(gè)人信息之內(nèi)容；通常意義上，個(gè)人信息概念的外延要比隱私更為寬泛。

那么，如何設(shè)定“公民個(gè)人信息”的定義呢？我們贊同采用定義與列舉相結(jié)合的方式來明確，以保證隨著科學(xué)技術(shù)和時(shí)代的發(fā)展，立法的周延性能夠滿足公民個(gè)人信息范圍不斷擴(kuò)展的要求和趨勢(shì)。有人提出，個(gè)人信息是指公民所有的有關(guān)自身的或者其他民事主體不愿被特定人群以外的人知悉的、且該信息一旦泄露足以對(duì)公民的正常生活產(chǎn)生消極影響的信息。[6]中國社科院法學(xué)研究所研究員周漢華曾參與《個(gè)人信息保護(hù)法》的起草，其介紹稱個(gè)人信息是指現(xiàn)實(shí)生活中能夠識(shí)別特定個(gè)人的一切信息，包括姓名、年齡、體重、檔案、醫(yī)療記錄、收入、家庭住址、電話號(hào)碼等等。當(dāng)然，我們能列舉的還有很多，如音頻視頻文件、指紋、財(cái)產(chǎn)狀況、職業(yè)情況、婚姻家庭生活情況、愛好、教育背景、宗教信仰、銀行卡信息、私人汽車信息、考試信息等一切與人身相關(guān)聯(lián)的信息。個(gè)人信息是人權(quán)的基本內(nèi)容。據(jù)悉，《個(gè)人信息保護(hù)法（草案）》規(guī)定了掌握個(gè)人信息的企業(yè)與團(tuán)體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，禁止任何團(tuán)體在未經(jīng)個(gè)人同意的情況下，將個(gè)人信息泄露給第三方，犯罪、稅收記錄、媒體調(diào)查除外。且個(gè)人不良信息不應(yīng)受到保護(hù)。

二、犯罪主體有待進(jìn)一步擴(kuò)展

該法條規(guī)定三款，第1款的犯罪主體是“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，根據(jù)第3款的規(guī)定第1款的犯罪主體還包括單位。這一列舉式的主體表述方式與其它罪名的立法技術(shù)不一致，縱觀刑法典，如果包括其他選擇，一般表述為“或者其他手段（機(jī)構(gòu)、人員、情節(jié)）等”，但是該法條卻表述為“等單位的工作人員”，這里的“等”是“等內(nèi)”還是“等外”，直接影響到本罪主體是特殊主體還是一般主體的認(rèn)定。有的觀點(diǎn)分析，基于罪刑法定明確性的要求，刑法規(guī)范中的“等”原則上應(yīng)解釋為“等內(nèi)”，因此本款的主體應(yīng)當(dāng)限定為國家機(jī)關(guān)工作人員以及特定單位的工作人員。[7]由于條文在列舉行為人所屬各種單位之后用“等”字作結(jié)而未像多數(shù)條文那樣附加“以及其他單位”，這表明行為主體的范圍是封閉的，而不包括其他單位的工作人員。[8]如果第1款的“等”被理解為“等內(nèi)”，那么其對(duì)應(yīng)的第3款單位犯罪中的“單位”，在構(gòu)成第1款之罪時(shí)就被限定為上述特定行業(yè)的單位了。

我們認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)做文理解釋、擴(kuò)大解釋，把第1款規(guī)定的“等”解釋為“等外”。當(dāng)然，這最好是由有權(quán)機(jī)關(guān)明確作出法律解釋，以免司法實(shí)踐中引起不同的理解和運(yùn)用，造成執(zhí)法不一。理由為：一是《刑法修正案（七）》之所以要明確列舉出這些人員，主要目的在于國家機(jī)關(guān)、金融、電信等單位因履行職責(zé)或提供公共服務(wù)掌握了大量的公民個(gè)人信息，承擔(dān)著對(duì)這些信息的保密義務(wù)，現(xiàn)實(shí)中它們已成為侵害公民個(gè)人信息最為嚴(yán)重的主體，所以刑法給予了明確入罪。但是，現(xiàn)實(shí)生活中，不僅僅是以上單位和其工作人員能夠接觸并大量掌握公民個(gè)人信息，隨著互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)交往、商業(yè)貿(mào)易和公共權(quán)力的擴(kuò)大，能夠掌握大量公民個(gè)人信息的單位或個(gè)人比比皆是。比如各類辦理會(huì)員制的商家（房地產(chǎn)公司、汽車銷售公司、電器公司、美容院、商場(chǎng)超市、醫(yī)藥店等等）、律師事務(wù)所或房屋租賃等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、居民委員會(huì)等群眾自治組織、各類社會(huì)團(tuán)體、人才市場(chǎng)和招聘公司、網(wǎng)絡(luò)公司、網(wǎng)站、市場(chǎng)調(diào)查公司、報(bào)紙期刊等媒體等等，均通過各種渠道收集、存儲(chǔ)了大量公民個(gè)人信息。這些單位及工作人員同樣可能存在著非法侵害公民個(gè)人信息的行為，造成嚴(yán)重的侵害情節(jié)或后果，如果不將這些單位及其工作人員納入刑法規(guī)范的主體范圍之內(nèi)，恐怕會(huì)造成刑法適用的不平衡，個(gè)人信息刑法保護(hù)的作用亦將大打折扣。二是就這些主體的性質(zhì)來看，金融、教育、醫(yī)療等單位早已不僅僅是國有單位，私人或外資已涉足這些行業(yè)，所以把該罪主體理解為特定主體有失偏頗。三是從世界各國的立法例來看，對(duì)公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)中犯罪主體一般不是特定主體，通常只強(qiáng)調(diào)行為人的目的和動(dòng)機(jī)，以及信息來源系其工作或職責(zé)所得，很少對(duì)行為人的崗位或領(lǐng)域進(jìn)行限制。四是如果第1款的犯罪主體特定化，則可能造成“中間商”的定罪難題。特定主體將個(gè)人信息轉(zhuǎn)讓給他人后，如果信息接受者（即中間商）并非是特定主體，當(dāng)其獲取信息的行為不被第2款限制時(shí)，其以再出售等方式非法提供給第三人的，依第1款就不能入罪，這不但造成刑罰適用的不公平，也無法有效保護(hù)個(gè)人信息。

至于第2款的犯罪主體并未明確列舉，是一般主體，結(jié)合第3款規(guī)定，既可以是單位，也可以是自然人。這樣規(guī)定是無可爭(zhēng)議的，是適當(dāng)?shù)摹?/p>

三、犯罪客觀方面有待進(jìn)一步完善

該條罪名的客觀方面表現(xiàn)為：將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為；竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重是適用該法條罪名的關(guān)鍵所在，目前尚無司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，需要法律解釋加以完善。有觀點(diǎn)認(rèn)為，信息登記單位（特別是國家機(jī)關(guān)）的工作人員，大量出售個(gè)人信息的；非法兜售個(gè)人信息造成嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失的；造成惡劣的社會(huì)影響，對(duì)當(dāng)事人的信息安全、個(gè)人生活和人身安全產(chǎn)生影響的；對(duì)國家安全以及社會(huì)民生造成影響的。[9]我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)研，在概括性規(guī)定的前提下，進(jìn)一步明確列舉出部分侵犯?jìng)€(gè)人信息情節(jié)嚴(yán)重的情形，比如應(yīng)當(dāng)從非法出售個(gè)人信息的數(shù)量、性質(zhì)、違法所得的數(shù)額、財(cái)產(chǎn)損失情況、個(gè)人生活或人身安全的影響程度、社會(huì)影響的嚴(yán)重程度等方面予以細(xì)化。

本罪的客觀表現(xiàn)行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步周延。該法條明確了犯罪行為表現(xiàn)為“出售、非法提供給他人、竊取、以其他方法非法獲取個(gè)人信息”。疏忽了侵犯公民個(gè)人信息的最直接的一種行為——“非法使用”。盡管通常情況下，上述行為一般都是為了“非法使用牟利”，但其行為狀態(tài)并不是必然包含的，就如同刑法規(guī)定假幣犯罪表現(xiàn)為偽造、出售、購買、運(yùn)輸、持有、使用一樣，應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定。如，央視09年3·15晚會(huì)上曝光的山東多家移動(dòng)公司向客戶大量發(fā)送垃圾短信而牟取暴利，這種行為并非出售、非法提供，而是非法使用公民個(gè)人信息，如果其違法獲利數(shù)額等達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)當(dāng)予以刑罰制裁。除此之外，還有一些可能嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為如“人肉搜索”等有待進(jìn)一步研討是否入罪。

四、本罪取證困難的程序問題

非法泄露個(gè)人信息因?yàn)榄h(huán)節(jié)眾多等因素影響，調(diào)查舉證工作往往困難重重，困擾辦案機(jī)關(guān)有效偵辦案件。有人認(rèn)為，個(gè)人信息被泄露的舉證應(yīng)象醫(yī)療官司一樣，實(shí)行“舉證倒置”，即由被告方來舉證自己沒泄露信息。[10]我們認(rèn)為，這一觀點(diǎn)僅為“一絲之利”而斷送程序正義之根本，違反了無罪推定原則，不足為取。眾所周知，在刑法罪名中只有巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是舉證責(zé)任倒置的，這是其犯罪性質(zhì)決定的。雖然要想證明犯罪主體非法泄露了公民個(gè)人信息，并非易事，但是不能因此就將舉證責(zé)任推給犯罪嫌疑人或被告人，由其自證清白，也不能因其不能證明自己沒有侵犯便推定其有罪。刑事犯罪紛繁復(fù)雜，取證困難的比比皆是，唯有不斷加強(qiáng)偵辦力度、提高偵查技術(shù)水平和質(zhì)量，才是正道。

五、此罪與彼罪的界限

本條文第1款、第2款的犯罪主體在非法泄露公民個(gè)人信息的過程中觸犯其它罪名，可能造成罪數(shù)認(rèn)定上的疑難，即是認(rèn)定一罪還是數(shù)罪的問題。比如，利用職務(wù)便利，收受他人賄賂，為他人牟取獲得公民個(gè)人信息的利益，或通過行賄手段非法獲得公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的；通過非法進(jìn)入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的手段而獲得公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的；利用非法取得的個(gè)人信息公然侮辱他人的；很多大企業(yè)可能會(huì)把收集到的客戶信息作為商業(yè)秘密加以保護(hù)，侵犯商業(yè)秘密的；等等。我們認(rèn)為，對(duì)于本條罪名與受賄罪、行賄罪、非國家工作人員受賄罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、侵犯通信自由罪、侵犯商業(yè)秘密罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪等出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)，需要我們依據(jù)法條競(jìng)合、想象競(jìng)合犯、牽連犯的刑法理論來分析罪數(shù)，隨著現(xiàn)實(shí)案情的不斷豐富，在制定本罪的法律解釋時(shí)需進(jìn)一步明確如何確定罪數(shù)和處罰原則，以更有效地打擊犯罪。

注釋：

［1］勿庸置疑，我們每個(gè)人都在因個(gè)人信息遭受著日益嚴(yán)重的泄露而煩惱。我們收到的垃圾短信有增無減，對(duì)外交往被收集的信息越來越多。重大侵犯?jìng)€(gè)人信息的事件隨處可見，如2008年4月存貯4萬多名深圳孕婦信息的光盤被販賣，每張售價(jià)1.2萬元；央視3·15晚會(huì)上曝光了分眾傳媒掌握全國兩億多手機(jī)用戶個(gè)人信息；山東多家移動(dòng)公司大量非法發(fā)送垃圾短信事件；互聯(lián)網(wǎng)上隨意搜索即可查到非法出賣各種個(gè)人信息的網(wǎng)站；等等。

［2］吳盛：《對(duì)〈刑法修正案（七）〉（草案）第六條的完善建議》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2008年9月16日。

［3］溫國鵬：《公民個(gè)人信息刑事保護(hù)的難點(diǎn)分析》，中國法院網(wǎng)2008年9月4日。

［4］沈海平：《為保護(hù)公民個(gè)人信息織就更嚴(yán)密的法網(wǎng)》，載《人民檢察》2008年第23期。

［5］參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第662頁。

［6］同［4］。

［7］同［3］。

［8］同［5］。

［9］曹素馨：《對(duì)〈刑法修正案七〉（草案）泄露公民個(gè)人信息罪的思考》，載《金卡工程（經(jīng)濟(jì)與法）》2009年第1期。

［10］周娜：《刑法畫出紅線，懲戒泄露個(gè)人信息》，載《民營(yíng)經(jīng)濟(jì)報(bào)》2008年9月3日。