銀行保函在成套設備項目中的運用研究

劉　軼

[摘 要]成套設備貿易因其交易金額大、合同履行期長,會采取一般貿易中不常采用的預付款保函、履約保函和質保金保函。如何在成套設備貿易中合理地使用銀行保函,如何合理使用止付令都是實踐中需要解決的問題。

[關鍵詞]銀行保函;成套設備項目;間接保函;止付令

[中圖分類號]F830 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2009)18-0073-02

成套設備項目與一般的貨物進出口業務不同,通常涉及金額巨大、周期長、不確定因素多,項目覆蓋內容繁多,包括設備供應、工藝設計、技術轉讓、安裝調試指導、零配件供應、售后維修及其他相應的服務。正是由于成套設備項目的特殊性,其必然涉及一般進出口業務中不常涉及的內容,銀行保函就是其中之一。

1 銀行保函在成套設備項目中的使用情況

成套設備出口項目的合同金額至少為200萬元以上,通常約定分階段支付合同款項:預付款、里程碑付款以及質保金(尾款)。

①預付款:為盡早采購原材料和設備,承包商通常會要求業主在合同簽訂后支付10%~30%的預付款。

②里程碑付款:也稱為按項目進度支付的合同款項,此部分款項占合同總金額的比重較大。

③質保金(尾款):承包商和業主會約定將5%~10%的合同款項從應付的合同金額中預留,用以保證承包人在質保期內對項目出現的缺陷進行維修,這筆資金就是質保金。

通常業主要求承包商在分階段提供預付款保函、履約保函和質保金保函。

2 預付款保函、履約保函與質保金保函

國際間銀行辦理代客擔保業務時,應委托人要求,向受益人開出的保證文件,稱做銀行保函。

銀行保函通常涉及:委托人或申請人、受益人和擔保行。委托人(或申請人)和受益人分別對應成套設備項目下的承包商(賣方)和業主(買方),一旦委托人或申請人違反基礎合同,受益人只需向擔保行(開立銀行保函的銀行)出具書面索款通知和/或者其他證明單據即可索要款項。預付款保函、履約保函與質保金保函是成套設備項目中使用最多的三種保函。

2.1 預付款保函

成套設備項目的業主通常需要給承包商10%~30%的預付款,用作承包商購買材料、設備等的費用。業主難免會擔心承包商將來不按合同要求交付貨物或提供服務,因此就會要求承包商提供銀行保函作為保證履約的保障。此時開立的就是預付款保函。一旦承包商未能交付貨物或提供服務,擔保行就會負責賠償業主,但賠償金額不會超過保函中規定的保證金額。需要注意的是:

(1)生效時間:預付款保函必須在承包商收到全部預付款之時才生效,否則承包商的風險較大。

(2)保證金額:以預付款金額為限。

(3)失效時間:應盡量減少預付款保函與履約保函相重疊,尤其應當拒絕預付款保函與質保金保函重疊。

2.2 履約保函

如果承包商不履行合同規定,業主就有權憑履約保函向銀行索取保證金作為賠償。擔保金額為合同總額的5%～10%。需要注意的是:

(1)失效時間:履約保函的失效期應爭取在初步驗收合格時止。

(2)擔保金額的比例:通常現匯項目的業主會要求承包商提供較高的履約保函比例,如 20% 或 30%。但延期付款項目,應該嚴格將履約保函的比例限制在 10% 以下。

2.3 質保金保函

在成套設備項目中,除了發運設備以外,承包商還需提供或負責指導設備安裝、調試,直至按設計能力生產出合格的產品。成套設備合同對設備的技術指標做出具體規定,如果通過業主測試,業主會簽發初步驗收證書。此時,承包商可憑初步驗收證書及業主接收的質保金保函獲取占合同總金額5%~10%的尾款(質保金)。

雖然業主簽發了初步驗收證書,但承包商對設備的責任并沒有就此終止。如果業主發現所交付的設備或者工程的質量在合同規定的質保期內出現問題,業主可向擔保行索要款項。需要注意的是:

(1)生效時間:保函的生效應以尾款支付為前提條件。

(2)保證金額:最高不超過質保金數額。

(3)失效時間:應當爭取不遲于最終接收證書簽發之日。質保期屆滿后,業主通常會向承包商簽發最終驗收證書,履約保函則應返還開立保函的銀行。

3 間接保函的特殊應用

3.1 間接保函的適用情況

成套設備項目的過程中經常會遇到一種特殊的保函形式——間接保函。諸如阿布扎比、阿爾及利亞、巴林、孟加拉國等國家均要求出具間接保函。與直接保函相比,間接保函增加了指示行。

3.2 間接保函的運作過程

(1)委托人和受益人訂立基礎合同。

(2)委托人向指示行提出申請,要求其向保函開立行發出開立保函的指示并提供反擔保函。

(3)指示行向保函開立行發出指示,并提供反擔保函作為擔保。

(4)根據指示行的指示和提供的反擔保函,保函開立行直接向受益人開立保函。

3.3 保函和反擔保函的銜接問題

保函基于反擔保函產生,但簽發后保函就獨立于反擔保函。反擔保函約束的是指示行和保函的開立行;保函約束的是開立保函的銀行和受益人。保函和反擔保函主要在以下幾個方面存在銜接關系:

(1)保證金額:保函和反擔保函的保證金額相同。

(2)有效期:反擔保函有效期通常略長于保函有效期,如15天、30天。既然保函基于反擔保函產生,為何兩者不規定同一天失效?這是因為按照保函規定,受益人在保函有效期最后一天都有權提出索款要求,其后保函開立行向指示行提出償付要求也需要一定時間,因此反擔保函的有效期要長于保函。

(3)銀行費用的承擔。開立反擔保函和保函分別需要向指示行和保函開立行支付一定的銀行費用。比較妥當的做法是分別在反擔保函和保函中明確規定相關銀行費用的承擔問題,這樣就能避免承擔過多的銀行費用。

(4)法律適用和管轄權。在使用直接保函時,多數銀行都堅持本國法院對保函具有管轄權,并適用其國內法。在使用間接保函時,受益人所在地銀行開出的保函中也會規定保函受本國法院管轄并適用本國法律。由于受益人和開立保函的銀行位于同一國家,適用該國內法的規定不會產生問題。指示行向保函開立行發出的反擔保函往往是爭議焦點。

由于反擔保函是約束指示行和保函開立行的法律文件,因此兩家銀行都希望采用各自所在國法律和法院的管轄。URDG458第27條和第28條對此專門做出規定,選擇擔保行或指示行所在地的法律和法院均可。但實務中銀行間對該條款的磋商耗時較多。解決方法主要有:

第一,選擇第三方國家的法院或仲裁庭管轄,并適用該國法律。

第二,選擇適用URDG458。但問題在于,伊朗、孟加拉、阿聯酋、埃及等國就堅決反對使用URDG。據國際商會調查:包括上述傳統反對國在內的參加調查的銀行中有68%在被客戶要求時會出具適用URDG的保函;北歐地區大約30%的銀行保函是適用URDG的;包括意大利和塞浦路斯在內的一些國家,URDG保函的比例約為5%。

第三,適用擔保行或開立保函銀行所在地的法律、法院/仲裁庭。但遇到伊朗等國家的部分銀行堅持采用本國法律的情況,就無法適用URDG458。

4 止付令對銀行保函的影響

對于止付令是否能有效阻卻欺詐性索賠,最早在“Edward Owen Engineering Ltd v Barclays Bank International Ltd” 一案中做出明確界定。鄧寧大法官指出:“銀行必須按照保函的規定見索即付。唯一例外是已有確鑿證據證實欺詐存在,且銀行已經知曉?！贝撕?在“Howe Richardson Scale Co Ltd v Polimex-Cekop and National Westminster Bank Ltd”一案中,Roskill LJ大法官指出:“銀行只關心欺詐行為發生時,其支付義務是否產生”。但從目前英美國家判例看來,法院并不輕易給予止付令,原因在于維護銀行的商業信譽。

我國沒有止付令的概念,使用財產保全制度,體現在《民事訴訟法》第92～96條及第99條。對于申請財產保全還須謹慎,因為按《民事訴訟法》第96條規定:“申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失?！币虼?如果法院認定不存在欺詐事實且擔保行并不知曉該事實,則申請人仍須承擔對其不利的后果。

5 成套設備項目中使用銀行保函的相關建議

如何在成套設備項目中合理使用銀行保函,筆者認為需要注意:

(1)洽談成套設備項目時,要求對方提供銀行保函格式,事先對保函格式、條款等內容協商。

(2)嚴格把關保函開立銀行的資格。由于保函開立銀行承擔第一性的付款責任,因此只有信譽好的銀行才能給業主保障。

(3)注意銀行保函的生效條件和失效條件,避免保函有效期重合。

(4)隨時注意項目進度,未獲得對方欺詐的確鑿事實前切勿輕易使用止付令等手段。

希望我國從事成套設備項目的企業在處理銀行保函時,及時與銀行保函專家、律師等專業人士溝通,了解他國法律的相關情況,盡量避免一旦提及他國法律和法院就避之唯恐不及的傾向。

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[收稿日期]2009-04-28