勞動合同的制作技巧和注意事項

張　艷

[摘 要]《勞動合同法》的出臺,對企業產生了深遠的影響,打破了企業長期標榜自己治理企業是“反制度而行之”,視法律如兒戲的思維方式。在新的法律模式下,企業的告知義務、履行法律程序的義務、解除和終止勞動合同的附隨義務等各方面的義務都大大增加;企業的用工成本也將大幅度增加,辭退勞動者將變得越來越難,違法用工、違法辭退勞動者將面臨更為嚴厲的懲罰。下面我將從《勞動合同法》的新規定出發,提出一些勞動合同制作的技巧和注意的事項,以幫助企業防范勞動用工中的法律風險,控制勞動用工的成本。

[關鍵詞]勞動合同;試用期;社會保險

[中圖分類號]D922.52 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2009)18-0075-03

1 勞動合同制定前的注意事項

1.1 企業招聘錄用條件的設計中應注意的事項

企業要對錄用條件事先進行明確界定。《勞動合同法》第21條規定:“在試用期間,除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。”也就是說企業在試用期解除合同是有條件的,前提是必須有自己的錄用條件。如果招聘時錄用條件設計不好,那么試用期辭退員工將“無法可依”。如果隨意解除勞動合同將招來不必要的訴訟。那么如果企業要想利用這一法律規定來保護自己的權益,就必須在招聘時對錄用條件做出明確的規定,這樣就要求企業從以下幾個方面做工作:

(1)要對“錄用條件”事先進行明確界定。

(2)要對錄用條件事先公示。要讓員工知道用人單位的錄用條件,從法律的角度來說就是用人單位有證據證明員工知道了本單位的錄用條件。

(3)在招聘廣告中不宜包含有意或者無意的歧視性條款。如:性別歧視、身高歧視、對乙肝攜帶者的歧視等。如考慮不周,輕則會影響企業的社會形象,重則引來官司纏身。

1.2 知情權的運用與對員工入職審查時的注意事項

《勞動合同法》第8條規定:“用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明。”該條規定了企業的告知義務,同時企業也有知情權,企業應將該條款善加利用,從以下幾個方面做工作:

(1)審查勞動者的身份、學歷、資格、工作經歷等信息是否真實。如果在招聘中審查不嚴,會導致被招用人員無法勝任單位的工作,那么單位只有提前與其解除勞動合同,這就會增加失敗的成本。

(2)對勞動者是否有潛在疾病、殘疾、職業病等進行審查。《勞動法》第29條,《勞動合同法》第40條,《職業病防治法》中規定,員工在工作中發現患有職業病,如果最后的用人單位有證據證明員工職業病是先前的用人單位的職業危害造成的,由先前的用人單位承擔責任,否則,由現在用人單位承擔責任。由此可見,員工入職前審查其是否存在潛在疾病等十分重要。對企業來說,最好的防范措施就是要求入職人員做健康檢查。這是用人單位降低法律風險的有效保障。

(3)對勞動者是否達到16周歲進行審查。《勞動法》第94條和《禁止使用童工規定》的有關規定指出,單位擅自使用童工屬于違法行為,要承擔相應的法律責任。所以要對勞動者的年齡進行審查。

(4)對勞動者是否與其他企業簽訂未到期的勞動合同進行審查。《勞動法》第99條、《勞動合同法》第91條、原勞動部《關于實行勞動合同制若干問題的通知》中明確規定,用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明,以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證,方可與其簽訂勞動合同,否則需承擔相應的法律責任。

(5)對勞動者是否與其他單位存在競業限制協議進行審查。對醫學知識型、技術型或者從事某一管理崗位工作以及掌握企業一定商業秘密的員工,單位一般都在勞動合同中約定競業限制條款,有的是簽訂專門的競業限制協議。為了防范風險,企業可以審閱員工與原單位簽訂的勞動合同,或向原單位致電、致函進行調查,也可以讓擬招聘的員工寫下保證書,保證其在原用人單位工作期間無保密和競業限制的規定,否則責任自負。這樣可以防止企業承擔不必要的責任。

2 勞動合同的制作技巧

2.1 勞動合同期限的選擇與條款制作

2.1.1 選擇勞動合同期限的原則

(1)有利企業生產經營的原則。對于每一位員工,訂立的勞動合同應當按照自身生產經營特點和規劃對勞動用工進行合理安排,并根據勞動用工計劃對勞動合同期限類型進行選擇。使勞動合同期限服從于企業生產經營的實際需要和長遠發展。

(2)固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同三種勞動合同合理配置原則。三種期限的勞動合同各有優缺點,固定期限的勞動合同是最常見的,但對于保密性強、技術復雜、需要保持人員穩定的崗位,企業可選擇與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同;對于適宜采用以完成一定工作為期限的勞動合同,則應選擇訂立以完成一定工作為期限的勞動合同。

(3)長期、中期、短期勞動合同并用原則。長期、中期、短期勞動合同結合,遞次搭配,形成復式格局。因為在企業中,不同的崗位、工種對勞動者的需要和技能水平要求不盡相同,有的崗位、工種需要勞動者的長期穩定,有的則不宜長期固定。

2.1.2 選擇確定勞動合同期限應考慮的因素

(1)勞動者的年齡因素及在本單位的工作時間。如:勞動者簽訂勞動合同時,所確定的勞動合同期限不能超過勞動者的法定退休年齡。以及依據《勞動合同法》第14條規定需簽訂無固定期限勞動合同的情形等。

(2)勞動者的專業技術因素。專業技術因素是勞動者從事勞動的重要資本。如勞動者的專業技術與企業崗位相一致,且企業也需要這方面的人才,可以選擇無固定期限勞動合同或者中長期勞動合同,反之,則需要選擇短期勞動合同。

(3)勞動者的性別因素。男女在生理、心理、性格等方面都有差異,對崗位的要求也不一樣,對同一工種,同一崗位,應當適當考慮性別因素。

(4)勞動者的身體因素。要按勞動者體質強弱來確定勞動合同的期限,并考慮安排何種工作崗位,避免把身體較弱或不適應某種崗位的勞動者長期安排在這一崗位上,造成勞動者履行勞動合同的困難,給勞資雙方帶來損失。

2.2 工作內容和工作地點條款的制作

(1)工作內容條款的制作。應當在工作內容中盡量明確,做到定崗、定位。因工作內容的制定之間關系到勞動者是否能夠勝任工作,是否負有保密責任以及單位能否單方解除勞動合同等一系列問題。

(2)工作地點條款的制作。需要有精確的工作地點,對一般企業而言需要精確范圍到省市即可,但對于跨國公司可能就需要精確到國家或者地區。

2.3 工作時間和休息休假條款的制作

工作時間主要指工時制度和加班加點制度。工時制度分為標準工時制、不定時工時制、綜合計算工時制。這里需要注意不定時工時制的規定。勞部發[1994]503號文件規定不定時工作制人員僅為3種:A.企業中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他其工作無法按標準工作時間橫流的職工。B.企業中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊,需機動作業的職工。C.其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系適合實行不定時工作制的職工。但要注意,企業實行不定時工作制需到當地勞動部門申請批準。

2.4 勞動報酬條款的制定

勞動報酬是指根據勞動者勞動崗位、技能及工作數量、質量以貨幣形式支付給勞動者的工資以及其他福利待遇。勞動報酬條款中最重要的就是工資部分,因其他社會保險費的繳納都是根據工資為基數確定的。在此需要注意工資的構成,《關于工資總額組成的規定》第3條規定其由六部分構成:計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。根據《關于工資總額組成的規定》第11條規定,在勞動報酬條款的制度中需在勞動合同中寫明勞動報酬的具體數額或計算方法及支付日期,并明確勞動報酬是稅前還是稅后等事項。

2.5 社會保險條款的制定

由于社會保險條款是法定的,且繳費基數、繳費比率等均由法律或當地政府規定,因此,就這一條款而言,企業在進行條款制定時可發揮的余地很小。不過,在此需要特別提醒的是,企業不能在勞動合同中約定勞動保險由勞動者個人繳納,否則不但該約定無法實現,且會給企業帶來不必要的麻煩。

2.6 勞動保護、勞動條件和職業危害防護條款的制定

用人單位必須為勞動者提供必需的勞動條件和勞動保護,且必須提供符合國家規定的勞動安全衛生條件和勞動保護。但在訂立勞動合同時,勞資雙方可發揮的余地很小,只要根據法律規定,在勞動合同中做出籠統和原則性的規定就行了。

2.7 試用期條款的制定

法律規定勞動合同可以約定也可以不約定試用期,如果企業要約定試用期就應當嚴格按法律法規執行。在制定中應該注意以下幾個問題:A.試用期與勞動合同期限的對應關系。《勞動合同法》第19條第一款和第三款的規定。B.試用期與勞動合同期限的關系。《勞動合同法》第19條第四款的規定。試用期是勞動合同的組成部分,而不能從勞動合同中剝離出來。C.試用期的次數。《勞動合同法》第19條第二款規定。D.試用期工資標準。《勞動合同法》第20條和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第15條規定。E.違法試用的責任。《勞動合同法》第83條規定。

2.8 服務期條款的制定

在服務期條款中,需要注意以下幾個問題:A.設立服務期的條件。《勞動合同法》第22條第一款規定。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第16條規定。B.服務期的期限:具體的服務期要根據企業為員工培訓的時間長短、費用多寡來確定。否則隨意約定會顯失公平,無法得到法律的支持。C.違約金的數額:《勞動合同法》第22條第二款規定。D.服務期與勞動合同的期限不一致的處理:據《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第6條規定,專項協議作為勞動合同的附件,具有與勞動合同同等的約束力。而專項協議與勞動合同約定不一致的,視為是對原勞動合同內容的變更,只要變更后的內容不與法律相沖突,就是合法有效的。從這個意義上說,專項協議的效力又高于勞動合同的效力。因此,當服務期的期限超過勞動合同的期限時,應當優先適用服務期。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第17條對此又做出了進一步的確定。

2.9 商業秘密保護與競業限制條款的制定

此條款在制定時要充分考慮《勞動合同法》第23條、24條的規定。注意設定競業限制條款的人員范圍和競業限制的期限以及經濟補償金的給付等。

2.10 違約責任條款的制定

在制定該條款時要注意:A.可設定違約金的情形:《勞動合同法》將勞動者支付違約金的情形限定為兩種情形。在此提醒企業,法律只限制勞動者向用人單位支付違約金的情形,而用人單位向勞動者支付違約金的情形,法律并未限制。B.違約金的標準。《勞動合同法》第22條、23條的規定。

2.11 補充保險條款的制定

在制定該條款時應注意:A.補充養老保險:企業補充養老保險由勞動保障部門管理,單位實行補充養老保險,應選擇勞動保障行政部門認定的機構經辦。具體的制定還要看當地的政策。B.補充醫療保險:企業可以按照《關于企業補充醫療保險有關問題的通知》進行繳納。

參考文獻:

[1]黎建飛.勞動合同法熱點、難點、疑點問題全解[M].北京:人民法院出版社,2007:132-189.

[2]黎建飛.勞動合同簽訂與風險控制[M].北京:人民法院出版社,2007:89-119.

[3]林嘉.勞動就業法律問題研究[M].北京:中國勞動社會保障出版社,2005:78-98.

[收稿日期]2009-04-12

[作者簡介]張艷(1973—),女,河南新鄉人,民商法碩士,新鄉學院政法系講師,研究方向:民商法學和實務教學。