國有企業管理人員的身份認定

任國庫

國有企業中國家工作人員身份的認定,是區分普通職務犯罪與貪污賄賂犯罪的關鍵所在。國有企業中管理人員是否都可以認定為國家工作人員,存在爭議。最高人民法院在2000年《關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》、2001年《關于在國有股份有限公司中從事管理工作的人員非法行為如何定罪問題的批復》以是否接受委托為標準對上述情況進行了規定,但僅從形式上對所有國有企業中管理人員進行區分,有可斟酌探討的余地。

一、國有控股、參股公司或改制公司中擔任董事長、經理及經理以下職務的管理人員是否應認定為國家工作人員

(一)受委派到國有控股、參股公司或改制公司中擔任董事、經理及經理以下職務的管理人員是否應認定為國家工作人員

有權部門委派相關人員到國有企業擔任董事、監事,代表國家對國有資產進行監督、管理,認定該類人員為國家工作人員,沒有爭議;相關人員被委派到國有企業擔任經理及經理以下職務的管理人員,其身份如何確定在理論上則存在一定的爭議。一種觀點認為,公司總經理等聘任人員,不應當認定為受委派從事公務人員。[1]另有觀點認為,國有公司、企業委派該公司、企業人員到有該國有單位投資的合資、合作、股份制企業中從事公務的,都視為代表該國有單位參與對國有資產的經營管理,都應以“受委派從事公務人員”對待。[2]

司法實踐中,人們對相同法律條文往往有不同的理解,進而會作出不同的裁判。例如,被告人陳某原系香港保宏有限公司副總經理,因涉嫌受賄犯罪被逮捕。原審法院審理認為,身為國家工作人員的陳某通過上海市委組織部由某國家機關調入上海外高橋保稅區聯合發展有限公司(以下簡稱“外聯發公司”),被聘任為該公司下屬全資子公司香港保宏有限公司(以下簡稱“保宏公司”)副總經理。1994年下半年,陳某代表保宏公司在與香港佳怡投資有限公司(以下簡稱“佳怡公司”)共同投資經營房產項目的業務活動中,先后兩次收受佳怡公司經理王某所送港幣共計24萬元,折合人民幣263256元。2000年8月12日,被告人陳某主動向公司紀委交代了上述犯罪事實。案發后,被告人陳某退出贓款人民幣20萬元。據此,一審法院依照刑法有關規定,以被告人陳某犯受賄罪,判處其有期徒刑7年,沒收財產人民幣七千元。陳某上訴提出,其犯罪時已不具有國家工作人員身份。二審法院審理后認為,外聯發公司系非國有獨資公司。上訴人陳某通過組織部門調入外聯發公司不構成刑法意義上的委派,且后來陳由外聯發公司派到保宏公司擔任副總經理,認定陳某具有國家工作人員身份的依據不足。陳某代表外聯發公司持有其全資子公司保宏公司的股份并管理保宏公司,故應認定陳為外聯發公司的工作人員,其利用職務之便收受他人賄賂的行為構成公司、企業人員受賄罪。為此,二審法院判決上訴人(原審被告人)陳某犯公司、企業人員受賄罪,判處有期徒刑3年。[3]

筆者認為,受委派人員被視為國家工作人員須滿足三個條件,即有權機關的委派、工作內容具有公務性、委派符合法律。根據此三個條件,受委派到國有控股或參股公司或改制公司中擔任經理及經理以下管理人員不能認定為國家工作人員。

第一,有權機關的委派是受委派人員被視為國家工作人員的形式要件。認定受委派人員是從事公務人員的身份的核心在于其代表國家機關、國有公司、企業、事業單位到企業中履行組織、領導、監督、管理等職責。其到企業中從事公務,往往是通過特定的國家機關、國有企業委派。而本案例中陳某通過組織部門調入外聯發公司不構成刑法意義上的委派。即便是特定的有權機關的委派,也未必能代表國家。其通過特定的國家機關委派,也需要看其工作內容是否具有公務性。

第二,工作內容具有公務性是受委派人員被視為國家工作人員的實質要件。國家工作人員犯罪,侵犯的客體是國家的管理職能,其與國家工作人員的身份和其所具有的職務關聯性相聯系。首先,它的工作內容是監督、管理國有財產的職務活動。這決定了該類人員根據特定的國家機關或國有公司的指派,對國有資產為核心進行監督、管理,而普通人員的職務,是根據公司的指派對公司業務為核心開展工作。案例中陳某工作內容是針對公司的業務。其次,它的特點還在于國家代表性,即國家機關、國有公司、企業、事業單位履行組織、領導、監督、管理等職責。案例中陳某雖然受到市委組織部的委派,但是其所從事的工作,也是受到所在公司的安排而進行相關的職務管理,不具有國家代表性,并且與國有資產的監督管理相去甚遠,故不應視其為國家工作人員。

第三,受委派到國有控股或參股公司或改制公司中擔任董事、監事是受委派人員被視為國家工作人員的法律要件。我國《公司法》第4條規定:“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益重大決策和選擇管理者等權利。”股東行使“選擇管理者”的權利只能通過股東大會,而股東大會只選舉、更換董事、監事。公司經理由董事會聘任并對董事會負責;公司副經理、財務負責人由經理提名,由董事會聘任。《中外合資經營企業法》規定:公司最高權力機構為董事會,由合營各方按照出資比例分配董事名額并依名額分別委派董事。《中外合作經營企業法》亦規定:企業董事會或聯合管理委員會由合作各方自行委派。《中外合資合作經營企業法》還規定,聘任或解聘經理是董事會的職權。由此可見,股東委派到合資、合作、股份制企業中代表自己行使管理權的人員只限于所到公司、企業的董事、監事,股東委派董事、監事以外的經理及經理以下的管理人員,是沒有法律依據的。而案例中的陳某被任命為副經理,在法律層面不應被視為國家工作人員。

綜上,受委派到國有控股或參股公司或改制公司中擔任董事、監事的人員可以視為國家工作人員,而經理及經理以下管理人員不應認定為國家工作人員。

(二)聘任的董事是否應認定為受委派的國家工作人員

在司法實踐中,聘任的董事的身份認定,也是需要研究的新問題。例如甲、乙、丙三家公司為國有獨資公司,此三家公司與丁、戍兩公司(兩公司系私人投資公司)合資成立庚有限責任公司,甲、乙、丙三家公司占總出資的45%,丁、戍兩公司占總出資的55%。五家公司經協商,同意聘請王某為該公司的執行董事。王某是否應認定為受委派的國家工作人員,也應該依據受委派的國家工作人員的三要件來進行分析。

聘任的董事,符合受委派的國家工作人員的法律要件,但是其是否符合其形式要件與實質要件則有待認定。第一,聘任的董事,不是受特定的國有公司的委派的典型形式。但是協商后同意,是否可以視為委派?筆者認為,經協商后同意,不應屬于受委派的形式。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定,委派,即委任、派遣,不論被委派的人的身份如何,只要是接受國有機關、國有公司、企業、事業單位的委派,代表國有機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作,都可以認定為國有機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。由此可見,受委派的人員的身份,具有單一的代表性,即在該公司中,其僅應該代表特定的委派的國有公司。而聘任的董事,不僅代表著出資的國有公司,也同時代表著出資的私營公司,所以其不應視為受委派的國家工作人員。案例中的王某受聘董事是五出資人進行協商的結果,不單純是國有公司的意志的表現,也同時是兩家私營公司選擇的結果。第二,從實質角度分析,聘任的董事,是基于所有股東的委派、對所有出資進行管理、經營,故此聘任的董事的職權,不具有公務性。基于以上兩點分析,案例中的王某不應被認定為受委派的國家工作人員。

綜上所述,在國有公司參股的企業中,基于多方出資人協商而聘任的董事,不應該被視為國家工作人員。

二、企業改制后的管理人員職工的身份認定

國有企業改制中,跨越改制的企業職工的身份認定存在一定程度的普遍性。很多企業改制后,原班人馬仍然留任,職責范圍也與改制前一樣。關于該類職工身份的認定理論上存在爭議。一種觀點認為,國有企業改制為股份制企業后,其改制前原有的國家工作人員,即使不專門辦理委派手續,其原有的國家工作人員身份依然保留,仍可以成為貪污罪主體。另外一種觀點認為,對于在國有企業改制后的混合所有制公司、企業中擔任一定職務,從事領導、管理職權的人員是否屬于委派對象,應區別對待。如果符合前述委派特征的應當作為委派對象,以國家工作人員論;如果勞動人事關系與原國有企業已經終止,屬重新上崗就業,其在混合所有制公司、企業中擔任一定職務行使管理職權不是代表國有資產,而是代表他方或由該公司、企業聘任的,則不能認定為委派對象。[4]

筆者同意第二種觀點。第一,從形式層面來講,必須有原上級主管機關的委派。受委派人員,是代表國家行使職責,其委派程序應該客觀實際存在而不能推定。委派單位與被委派單位應有“委派”的意思表示,并明確委派人員的職權范圍,違反法律規定的委派無效。且委派一般應采取書面的形式確認。以口頭方式進行的“委派”,必須能夠通過事后雙方(委派單位和被委派單位以及被委派人)的行為予以充分的證實。受委派人員的職權范圍,必須通過明示,才能加以確定。第二,從實質層面來說跨越改制的企業職工的職責范圍,也是判斷其是否屬于受委派的國家工作人員的依據之一。從事直接生產、銷售、具體管理等人員,其職責雖然沒有發生變化,但是由于其服務的對象企業的改制,其針對的對象也就不再是單純的國有資產,從實質角度來講,其不存在被視為國家工作人員的基石了。第三,從法律層面來講,股東委派到合資、合作、股份制企業中代表自己行使管理權的人員只限于該公司、企業的董事、監事,股東委派董事、監事以外的經理及經理以下的管理人員,是沒有法律依據的。所以,只有董事、監事才有可能屬于被委派的范圍,經理及經理以下的管理人員均不應作為受委派的人員。

綜上所述,對于在國有企業改制后的混合所有制公司、企業中擔任一定職務,從事領導、管理職權的人員,如果有其原上級主管機關的明確委派,并擔任董事、監事職責的,應當視為受委派的國家工作人員,否則,不應認定。

三、二次委派人員的身份認定

所謂二次委派,指被國有單位委派到非國有單位從事公務的人員,后又被該非國有單位再次委派到其所投資的單位中去從事一定的工作。關于二次委派人員的身份認定問題,存在三種觀點。第一種觀點,非國有單位將所接受的委派人員安排到下屬單位從事一定管理職責的,一律按國有單位委派對象認定。以這種觀點為理論基礎,上海市高級人民法院于2004年發布的《關于刑法總則適用若干問題的解答》中提到:“非國有單位將所接受的‘委派人員安排到下屬單位從事一定的管理職責,其勞動人事關系仍由國有單位管理或予以保留的,不影響對其國有單位委派人員的認定。[5]第二種觀點認為,受委派從事公務的前提是委派單位為國有單位,這種二次委派的委派主體是非國有公司、企業,因此不得將受委派的人員認定為國家工作人員。[6]第三種觀點認為實踐中應區分兩種情形分別對待:一是如果第二次派遣是經過原國有單位批準或者同意的,或者是原國有單位意思表示,則應視為原國有單位的委派,以國家工作人員論;二是如果原國有單位對其第二次派遣并不知情或者根本不同意的,則被派遣者的身份應視為已經改變,不能再以國家工作人員論。[7]

第一種觀點,在司法實踐中一刀切,統一定國家工作人員,比較容易把握。但是忽視了委派的目的性、國家代表性以及委派對公共事務的監管。第三種觀點,對二次受委派人員進行分類,但是其忽略了委派人員的職責在于對公共事務的監督管理。

筆者同意第二種觀點,但需要從委派的機關的特定性以及受委派人員的工作內容來分析。首先,委派的主體應該是國家機關、國有公司、企業、事業單位。委派主體的特定性,在于保證受委派人員能夠有資格代表國家對公共事務進行管理、監督。有權機關的委派是受委派人員被視為國家工作人員的形式要件。如果委派主體為非國有單位,其代表國家對公共事務進行管理的資格,就會遭到質疑。其次,二次委派人員的職務內容,與委派的公務性相去甚遠。工作內容的公務性是受委派人員被視為國家工作人員的實質要件。被委派人員在非國有單位從事的是領導、監督、管理等公務活動,在一定意義上說具有公務性,但是其二次委派所從事管理工作,就不具有公務性,而僅是第二次委派后所在公司指派從事的業務管理工作。所以從實質上

來說,二次委派人員的工作內容不具有公務性。

注釋:

[1]游偉、周宜俊:《受委派從事公務的國家工作人員之界定》,載《人民檢察》2006年2期。

[2]參見金澤剛:《刑法中“委派從事公務”的學理分析與司法認定》,載《法學》2002年第9期。

[3]同[2]。

[4]參見孫力著:《公務活動中犯罪界線的司法認定》,中國檢察出版社2000年版;韓耀武,張偉忠:《刑法中因“委派”而生的“準國家工作人員”的理解與司法認定》,載《人民法院報》2002年9月9日;李小文:《國企改制過程中國家工作人員的界定》,載《人民檢察》2005年9月下。

[5]轉引自李小文:《國企改制過程中國家工作人員的界定》,載《人民檢察》2005年9月下。

[6]參見孫國祥:《貪污賄賂犯罪疑難問題學理與判解》,中國檢察出版社2003年版77-78頁。

[7]同[5]。