是承包關系，還是勞動關系？

孟亞生

隨著《勞動合同法》等法規的頒布,國家進一步規范了企業的用工制度,加大了違法處罰力度。而給職工繳納各種社會保險費成為企業必須履行的義務。為了節約用工成本,不少企業紛紛采取了外包措施,就是將企業的部分用工發包給其他單位或個人來完成,不再直接招工。

然而,將這部分的用工外包出去,雙方之間到底是承包關系,還是勞動關系?這二者關系又如何區別、鑒定?最近江蘇省南京市法院就審理了一起“包廚廚師被炒以雙方之間存在勞動關系狀告發包企業”的案件,并作出了公開判決。

案件還原:

一夜之間,七名包廚廚師被“炒魷魚”

在南京繁忙的中山東路上有一座豪華的三星級涉外商務旅游飯店。2002年6月,酒店為了控制用人成本支出,決定將餐飲部外包出去。經過洽談,廚師出身的南京市民許存林被酒店看中,雙方于同年7月22日簽訂了包廚協議,期限一年。協議約定,酒店聘請許存林全權負責廚房的正常運作及日常事務,月薪3.2萬元,許存林必須遵守酒店的規章制度等。協議簽訂后,又有6名廚師先后被招進酒店工作。但酒店對廚房廚師3.2萬元的工資總額沒變,許存林每個月大概能拿到1.5萬元,其他廚師在2000元左右。

酒店與許存林簽訂的包廚協議期滿后,雙方沒再續簽,但許存林仍留下來繼續從事主廚工作,實際月薪也未發生變化。期間,許存林也找過酒店領導,希望能夠簽訂勞動合同,而酒店認為雙方是一種承包與被承包關系,沒必要簽訂勞動協議。

2007年11月9日,酒店以許存林任廚師長期間管理不善、在總廚崗位競聘中落選為由,停止了他的工作。同時被停止工作的還有他手下的6名廚師。

許存林代表廚師們當即與酒店交涉,11日酒店又決定讓他們待崗。11月15日,酒店通知他們7人到酒店上班,并開始簽訂勞動合同。可是合同中對他們7人的工作內容、勞動報酬卻沒有明確說明,于是7人拒絕在合同上簽字,雙方不歡而散。

2007年12月30日,酒店以雙方未能就按新崗位簽訂勞動合同事宜達成一致為由,決定解除雙方簽訂的包廚協議。

自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年,怎么說被趕走就被趕走了呢?許存林不服氣,他聯合其他6名廚師,向南京市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請,索賠在酒店工作期間的加班費、賠償金、經濟補償金等。

南京市勞動爭議仲裁委員會在經過開庭審理后,裁定酒店支付許存林等7人一年的加班工資。至于許存林等人提出的經濟補償金等賠償請求,勞動爭議仲裁委員會沒有支持。

不服仲裁,廚師向法院起訴索賠50萬元

許存林等7人對仲裁結果不服,于2008年9月將酒店告上南京市白下區法院,要求酒店不僅要支付突然解除勞動合同的代通知金、無故解除勞動合同的經濟補償金、加班工資,并要為他們補辦社會保險。7人共計提出50余萬元的索賠金額。

法庭上,法官在依照月工資標準計算許存林等7人應獲得的賠償金額時,7人分別報了各自的月工資收入,其中許存林稱自己的月工資是15000元。許存林還說,自己和其他廚師依照酒店要求,每周要工作六天,每天早上9點鐘上班,晚上8點半下班,平均每天要加班2個小時,每周加班時間至少達10個小時,而被告卻一直未支付加班工資。

被告反駁說,原告月工資根本沒這么高,也根本沒有加班之說。被告還提出,“誰主張,誰舉證”,既然原告說他們工資尤其許存林工資高達15000元,那他們應該向法庭提供你們的工資收入證明;既然原告說他們每周加班10小時,那就應該提供他們的加班證明。

許存林等7人一聽,急得團團轉,因為他們的月工資單不在自己手上,每次簽名領完工資后,工資單就被酒店會計或內勤拿走做賬了。加班時,他們也時常要求酒店在打卡記錄上簽字證明,但酒店嫌麻煩一直未簽。于是他們紛紛要求舉證責任倒置,由被告向法庭展示他們的工資單,但被告認為舉證責任在原告,拒絕提供。

2009年初,南京市白下區法院對此案作出了一審判決,完全支持了7名原告的訴求。

法院認為,7名原告與被告之間事實勞動關系存在,按照《江蘇省勞動合同條例》規定,被告酒店因未提前30天以書面形式通知終止事實勞動關系,需賠償每位原告一個月工資;依照《江蘇省勞動合同條例》第三十八條的規定,有關用人單位終止勞動關系的,應當按照勞動者在本單位的工作年限,每滿一年發給勞動者相當于一個月工資的經濟補償金的規定,原告在酒店每工作一年,被告賠償一個月(工資)的經濟補償金;依照《勞動法》第四十四條規定,用人單位安排勞動者延長工作時間的,應當支付不低于工資的150%的工資報酬,現在原告訴稱每周加班10小時,被告須按規定支付。

最后法院判決7名原告獲賠38.45萬元,其中許存林獲賠21.7萬余元。法院同時判決,被告酒店為7名原告補辦2004年2月以來的社會保險登記手續,補繳社會保險費。

一審判決后,被告不服,向南京市中級法院提起上訴。2009年3月5日,南京市中級法院作出終審判決,維持一審判決。

審理此案的法官接受記者采訪時說,雖然酒店與許存林簽訂了包廚協議,協議約定了工作內容、工作報酬、考核指標、管理要求等內容,但從約定的內容看,酒店制訂的各項勞動規章制度適用于許存林等7名廚師,7名廚師接受酒店的勞動管理,從事酒店安排有報酬的勞動,其提供的勞動是酒店業務的組成部分,應認定酒店與其之間存在用工行為,勞動關系成立。雙方簽訂的包廚協議期滿后,包括許存林在內的7名廚師在長達5年的時間內,雙方沒有簽訂新的合同,7名廚師仍在酒店工作,用工行為仍然繼續,應視為酒店與其存在事實勞動關系。

原告在沒有證據證明自己的月工資收入和加班時間的情況下,法院為什么還認定了他們的工資額和加班工資呢?

法官說,依據《江蘇省工資支付條例》等法律法規規定,用人單位對工資支付承擔舉證責任,而酒店卻未能(不愿)提供證據證明原告的工資標準,應當承擔舉證不能的后果,據此,對原告自稱其每月工資數額的主張,予以采納。

法官強調,用人單位應當建立勞動考勤制度,書面記錄勞動者的出勤情況,每月與勞動者核對并由勞動者簽字,并保存考勤記錄不得少于兩年。用人單位對原告考勤記錄負有舉證責任,而酒店因未能提供7名原告的考勤記錄,應當承擔舉證不能的后果,故對原告訴稱其每周加班10小時的主張,予以采納。

專家說法:

發生事實勞動關系用人單位不可免責

目前許多單位改革用工制度,如將食堂、門衛、檔案管理,甚至衛生保潔等用工通過承包的形式外包出去,企業不直接與承攬這些工作的工人產生勞動關系。可以說企業部分用工外包是時代的產物,它的出現將會對新時代企業的發展帶來新的模式,有利于企業整合利用其外部最優秀的專業化資源,達到降低成本、提高效率的目的。

結合此案,從傳統理論上看,酒店將廚房發包給他人,發包人與實際操作的廚師之間并不直接產生勞動關系或者雇傭關系,而法院為什么還是認定酒店與廚師之間是勞動關系呢?

南京大學勞動法學專家接受記者采訪時說,2005年5月25日,勞動和社會保障部針對一些地方用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同,發生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定,致使勞動者合法權益難以維護的狀況,就如何確定用人單位與勞動者的勞動關系,專門下發了《關于確定勞動關系有關事項的通知》這一文件。

依據文件,用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立:(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

文件還規定,用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證:(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。

其中,(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

專家說,此案中,酒店雖然與許存林簽訂了包廚協議,但協議中明確規定許存林必須遵守酒店的規章制度,許存林等7名廚師從事的是酒店安排的有報酬的勞動,而且提供的勞動是酒店業務的組成部分。所以,法院認定原告與被告之間存有勞動關系是正確的。

延伸探討:

企業外包的同時,

如何實現不與承攬工人發生勞動關系?

上述案例中,酒店將廚房外包出去,最后法院認定酒店與包廚廚師存在勞動關系。那么,是不是用工外包都會發生勞動關系?企業如何能夠既能將部分項目、工程、服務外包出去,又不與承攬工人發生勞動關系?

專家建議,企業用于外包的內容確定好以后,接下來就要考慮如何選擇承包(服務)商,一般應從以下幾個方面來考慮:一是要發包給有合法登記手續的中介機構,他們從事的業務很廣,接受用工外包項目僅僅是他們諸多業務中的一項。發包企業可以把某項工作,如員工檔案管理、員工培訓等完全交給他們去做,并在協議中明確中介咨詢機構派出人員從事這些工作時,不與發包企業發生勞動關系;第二類是發包給專業的服務機構,如高等院校、科研院所或研究機構,由于這些機構大多是事業單位,派出的人員勞動、人事關系在派出機構,自然不會與發包企業產生新的勞動關系。

專家說,工資發放往往是考證員工與發包企業有無勞動關系的重要方面。發包企業千萬不要直接將工資發給承包(服務)商派出到發包企業工作的人員,應該將發包款交給這些工作人員的輸出機構,由他們發放。

那么發包企業是否可以與自然人簽訂不發生勞動關系的外包合同?專家認為,完全可以。不過要在協議中明確承攬或承包人按照定做的要求完成工作,交付工作成果,發包人或定做人給付報酬,雙方在地位上是對等的,不具有隸屬性。如果用人單位依法制訂的各項勞動規章制度適用于承攬者或者承包者,接受用人單位的勞動管理,那就像本案那樣,即使不簽勞動合同,法院也會認定為存有事實勞動關系。

有些發包企業為了保證外包項目的質量,往往會與承包企業一起管理承包企業輸出的工作人員。然而一旦出了工傷等事故,發包企業和承包企業往往會相互扯皮。為此,上海等一些地方法院明確規定,用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔的義務達成協議并征得勞動者同意的,用人單位和輸入單位應當共同對勞動者承擔勞動法上的義務。

專家說,發包企業最主要的一點就是要查看服務商或承攬人是否有從事發包企業所發包的項目的資質,沒有資質,出了問題還是由發包商承擔。長期以來,無資質人員承攬工程在我國社會已經成為一個“毒瘤”。雖然無資質人員承包工程有著要價不高的優勢,但一旦出現較嚴重的事故,他們對高數額的賠償無法承重時,逃之夭夭的情況時有發生,因此致使不少農民工為賠償、討要工資報酬問題吃盡了苦頭。由于傳統上認為直接施工的農民工與發包企業沒有勞動關系,農民工無權直接向發包人討要報酬,容易使大量農民工的報酬無法落實,嚴重影響社會穩定。針對這一現象,勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定:“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”