論域名與商標的沖突

一、亦利亦弊：網(wǎng)絡(luò)對商標權(quán)的影響

知識產(chǎn)權(quán)制度自十八世紀中葉的工業(yè)革命初見端倪以來，一直在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論框架下游刃有余地發(fā)展著。但網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)使之發(fā)生了改變，人們足不出戶便可以了解天下大事、購買到世界各地的商品。當(dāng)人們沉溺于網(wǎng)絡(luò)帶來的便利時，其帶來的麻煩也使人們陷入極大的困惑之中。以商標權(quán)為例，商標權(quán)人苦心經(jīng)營而享有的商標權(quán)在網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境下輕而易舉地被他人使用、處分。網(wǎng)絡(luò)是柄雙刃劍，它所帶來的影響是一分為二的，對于商標權(quán)亦是如此，有有利的一面亦有不利的一面。

有利的方面首先表現(xiàn)在注冊商標的使用上。《商標法》第四十四條規(guī)定“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標……（四）連續(xù)三年停止使用的”。言下之意是指商標權(quán)人必須使用注冊商標，連續(xù)不使用商標達三年即被撤銷。那么何謂“使用”呢？《商標法實施條例》中規(guī)定，注冊商標的使用包括將商標用于商品、商品包裝或容器以及商品交易文書上或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其它商業(yè)活動中。網(wǎng)絡(luò)或者說電子商務(wù)恰恰擴大了注冊商標的廣告宣傳范圍，任何一種在網(wǎng)絡(luò)上對注冊商標進行使用的行為都可以被看作是“商業(yè)宣傳行為”，簡言之，網(wǎng)絡(luò)擴大了注冊商標使用的范圍。其次，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商標權(quán)的保護問題再度成為熱點，也使得人們越來越關(guān)注包括商標權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，這有利于提高人們保護知識產(chǎn)權(quán)的意識和法律制度的完善。

但網(wǎng)絡(luò)帶來的負面影響也是清晰可見，表現(xiàn)在侵犯商標權(quán)變得更加輕而易舉，嚴重破壞了商標法的立法宗旨。商標法的立法宗旨之一在于保護商標專用權(quán)，促進生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，注冊商標的侵權(quán)形式變得多樣化，且難以切實、及時的補救和保護，使商標權(quán)人苦心經(jīng)營而獲得的商標權(quán)輕而易舉地被他人使用、處分，導(dǎo)致了商標權(quán)人經(jīng)濟利益的降低。依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的激勵理論，商標權(quán)人的可期待利益降低，亦會減少對商標經(jīng)營管理的積極性，商品或服務(wù)質(zhì)量便得不到保證——“商標之使用乃在于表彰商品之來源與出處，并向消費者保證商品品質(zhì)具有滿意之水準，使其認明標志即可安心采購其稱心滿意之物品，誠為表征廠商信譽及消費者信賴關(guān)系之媒介”。 可見，對商標權(quán)的保護乃在于保護消費者的利益。反之，若商標權(quán)未予恰當(dāng)保護，那么最終為之埋單的將會是整個社會。

二、域名與商標的博弈

（一）商標與域名之比較

所謂商標，實則是商業(yè)活動中用于區(qū)別商品或服務(wù)來源甚至是質(zhì)量的標記。世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中第15條將商標定義為“任何一種能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)的標記或標記的組合”。

所謂域名，是指國際互聯(lián)網(wǎng)上數(shù)字地址的一種轉(zhuǎn)換形式，通過獨特的注冊制度既用于網(wǎng)絡(luò)地址也用于電子郵件地址。域名由字母、符號和數(shù)字組成，分為頂級域名、二級域名和三級域名。例如：http://www.sina.com.cn 中，com為頂級域名、cn為二級域名、sina為三級域名。有些學(xué)者亦將域名分為最高域位或頂級域名、國家級頂級域名、二級域名。區(qū)別僅在于稱謂不同，實質(zhì)并無相異。域名具有全球性和唯一性，也即在相同的頂級域名或二級域名下，同樣的三級域名只能被一個權(quán)利人享有，字母、數(shù)字、符號或其結(jié)合一旦被注冊為域名即具有排他性。對于同樣的組合，除域名注冊人以外，任何人均不得對該域名主張權(quán)利，不論其是否與權(quán)利人提供的商品或服務(wù)相同或相類似，也不論其是否與權(quán)利人所處的地域相同。

由此可見，商標與域名是不同的。商標有相同和相類似雙重限制，也就是說，兩個主體只要不在相同或相類似的商品或服務(wù)中使用相同或相類似的商標即可獲得注冊；域名則僅有相同的限制，即允許相類似的情形存在。“在同一頂級域名中，只要兩個域名不是完全一模一樣，存在一點細微的差別，哪怕只是少一個字母或兩個字母順序顛倒，就會符合域名唯一性的要求，從而獲得注冊。”例如：sina與snia，microsoft與micros0ft，雖然前后兩例中三級域名非常相似，相似到一般公眾如果不注意則很難區(qū)分，雖足以引起混淆，但在計算機系統(tǒng)中任何設(shè)備均可識別，從而可以注冊。這也使得商標權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下造成危機。

（二）商標與域名沖突的原因

商標與域名在網(wǎng)絡(luò)中既非一種對應(yīng)的關(guān)系也非毫無關(guān)聯(lián)。域名所有人從事經(jīng)營性活動時，其域名構(gòu)成商業(yè)標識，是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)者的區(qū)別標記，代表商品或服務(wù)，表現(xiàn)出經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上的商譽。由此看來，在互聯(lián)網(wǎng)上域名起到了與商標同樣的作用。其二，商標的地域性、類別性與域名的全球性、唯一性。筆者認為，這是造成二者沖突最重要的原因。現(xiàn)行的商標制度將商品或服務(wù)劃分為不同類別，對于非馳名商標而言，法律允許在一定條件下不同的主體可以使用相同或相類似的商標，即在不同地域以及不相同或不相類似的商品或服務(wù)類別中。這種制度在傳統(tǒng)的商業(yè)模式下是合理可行的。但網(wǎng)絡(luò)以及電子商務(wù)的發(fā)展使情況大為不同。“域名不是按照商標法中商品和服務(wù)的分類制度來注冊的。”域名具有全球性與唯一性，在相同的頂級域名或二級域名下，不允許相同的三級域名注冊，此時二者產(chǎn)生了沖突。“因特網(wǎng)上域名的唯一性與商標法關(guān)于商品過服務(wù)分類制度的差別已經(jīng)決定了域名與商標發(fā)生沖突的可能性。”

（三）商標與域名沖突的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵權(quán)形式多種多樣，筆者將對以下幾種侵權(quán)形式作論述：

1、惡意搶注。如果將眾多侵權(quán)形式以“惡”的大小做降冪排列的話，那么首當(dāng)其沖的便是惡意搶注。所謂惡意搶注是指行為人明知是他人的商標，故意將其所涵蓋的文字拼音、字母和數(shù)字等注冊為自己的域名，或以高價將該域名轉(zhuǎn)讓商標權(quán)人，或留作自用。關(guān)于惡意注冊有幾個問題值得探討：

第一，惡意搶注行為人主觀上須有惡意，即行為人明知是他人的商標而故意將其注冊。但是否必須要求行為人以營利為目的呢？當(dāng)前國際社會以及國內(nèi)學(xué)界、實務(wù)界似乎已經(jīng)形成共識的是：惡意除了明知還要求以營利為目的。例如，互聯(lián)網(wǎng)名稱及編碼公司（ICANN）《統(tǒng)一域名爭議解決辦法》中規(guī)定，惡意指有證據(jù)證明域名持有人注冊或獲得域名的主要目的是向商品或服務(wù)標志的所有者或所有者的競爭者出售、出租或以其他任何形式轉(zhuǎn)讓域名，以期從中獲得額外利益。《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名爭議解決辦法》中規(guī)定，惡意注冊指域名持有人曾要約出售該域名，且索要的價格超過其注冊時支付的直接費用，具有營利性。但筆者以為，將營利作為惡意搶注的要件略顯不妥，原因是在很多情況下，域名持有人并無將域名高價出售之目的（至少在注冊之初沒有），而是自己使用，亦有學(xué)者承認這種侵權(quán)行為——李揚教授在《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法》一書中稱其為惡意搶用行為。這種行為亦是出于惡意，此處的“惡意”僅指明知是他人的商標而故意注冊，后果仍是侵害了商標權(quán)人的利益。若以營利為目的，那么這種明知是他人在先注冊的商標而予注冊域名，但卻無出售獲利之目的的行為，恐難以規(guī)制。

第二，被搶注的商標是否以馳名為限。有的學(xué)者認為惡意搶注的商標應(yīng)當(dāng)是馳名商標，有的學(xué)者認為惡意搶注的商標只要知名即可。我國規(guī)制域名的規(guī)定主要有《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名爭議解決辦法》、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件若干問題解釋》等。上述除了《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名爭議解決辦法》規(guī)定了以馳名商標為限以外，其余均未做限定。筆者以為，不應(yīng)對被搶注的商標作限定。前述網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)的發(fā)展對商標的使用、宣傳、提高顯著性以及馳名的認定都是十分有利的，而認定馳名商標則需要一定的審查時間，如果以馳名為限，那么在商標實際上已達馳名標準卻未最終認定之際被搶注，則無法得到保護。

2、擅自使用他人注冊商標作網(wǎng)絡(luò)頁面。商標是具有顯著性，便于識別的文字、圖形、立體及三者的組合。也就是說圖形亦可作為商標獲得注冊。在網(wǎng)絡(luò)上，行為人未經(jīng)商標權(quán)人允許擅自將他人享有商標權(quán)的圖形作其網(wǎng)絡(luò)頁面，主觀上具有利用他人注冊商標之顯著性以擴大其網(wǎng)站的知名度，客觀上混淆了公眾，同時亦對商標權(quán)人造成了不必要的損失（包括經(jīng)濟上的損失和非經(jīng)濟上的損失），構(gòu)成侵權(quán)。此外，該侵權(quán)行為還涉及著作權(quán)的相關(guān)法律問題，以圖形作為商標，該圖形很可能是他人已享有著作權(quán)的作品。那么在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下將其作品用作網(wǎng)絡(luò)頁面，不僅侵犯了商標權(quán)人的注冊商標專用權(quán)，同時亦侵犯了作者的著作權(quán)。

除此以外，域名與商標的沖突形式還表現(xiàn)在，將他人知名商號搶注為域名、以及網(wǎng)絡(luò)域名中包含他人文字注冊商標的單詞或字母等。

《商標法修改草稿（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第八十二條第（八）項規(guī)定“將他人注冊商標相同或相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關(guān)商品宣傳或商品交易的，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的”，為侵犯注冊商標權(quán)行為。該條款將商標與域名的沖突納入法律規(guī)范，予以調(diào)整，可謂是立法的進步。但僅憑該條還遠不能解決域名與商標沖突的所有問題，例如上文提到的，擅自使用他人注冊商標作網(wǎng)絡(luò)頁面、將他人知名商號搶注為域名、網(wǎng)絡(luò)域名中包含他人文字注冊商標的單詞或字母等行為，在《征求意見稿》中均未涉及。

科技對法律的影響在于對傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域提出了一些新的問題，而法律的作用在于調(diào)整社會，故而，法律應(yīng)當(dāng)與時俱進。面對網(wǎng)絡(luò)的沖擊，在《商標法》修改之際，增加與完善有關(guān)商標與域名的沖突解決機制，實為必要。

參考文獻：

[1]曾陳汝明.商標法原理[M].中國人民大學(xué)出版社,2003.

[2]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].中國人民大學(xué)出版社,2002.

[3]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].社會科學(xué)文獻出版社,2007.

(作者簡介：張少帥（1986.6—）男，山西人，西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，研究方向：經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權(quán)法。)