論ＡＴＭ惡意取款的法律性質

姜　斐　陳　瑜

在前一段時間里，許霆成為了大家耳熟能詳的名字，成為了眾多法學專家關注的對象，起因于一臺出故障的ATM機和一名名為許霆的男子的一時貪念。隨著科技和經濟的迅猛發展，中國已經逐步進入信息時代，ATM機已經融入人們的生活，成為了人們日常生活必不可少的一個組成部分，但與此同時也給人們的生活帶了一定的困擾，新的問題層出不窮。因此，為適應新的社會發展的需要，對許霆等類似的案件的定性問題進行研究就顯得十分的必要。

一、罪與非罪

關于在ATM機上惡意取款行為該如何定性的問題，社會爭論一直不斷。根據法院的最后判決可以看出，許霆最后被定為盜竊罪，然而此種結論是否合理?

在討論罪名定性的問題之前，首先應搞清楚的是此種行為是否構成犯罪。許多學者主張此種行為不構成犯罪，而只能適用民法。那么，什么是犯罪呢?從我國《刑法》第13條的規定可以看出，犯罪行為有三個基本特征，即社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性。

從許霆的行為來看，其行為符合犯罪的三個基本特征。首先，許的行為“破壞了社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有財產，侵犯公民私人所有的財產”，畢竟他以非法的目的占有了不屬于自己的財產，之后又攜款潛逃，對銀行的財產所有權造成了一定的損害，具有社會危害性。其次，針對刑事違法性這一點，許多學者主張“法無明文規定不為罪”，我國現行《刑法》對此種行為并無明確規定，因而此種行為不能構成犯罪。然而，任何法律都具有滯后性，不可能對社會生活中所發生的一切新興事物有所規定，此時就要借助法律解釋等一系列手段使法律自身更具有操作性。最后，應根據具體的案例來判斷此種行為是否具有應受懲罰性。在許案中，許發現ATM機出錯后，仍多次取款，其取款的方式、次數、持續的時間以及許關于其明知取款時“銀行應該不知道”、“機器知道，人不知道”的當庭供述，均表明許系利用自動柜員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款。而且其取款次數達171次，取款17.5萬元，按照一般的財產犯罪數額已經較大，應給予刑事處罰。

二、罪名適用

(一)不構成盜竊罪

盜竊罪，根據通說，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊公私財物的行為。很多學者都通過論述許霆的行為不符合“秘密竊取”從而否定其犯的是盜竊罪。秘密竊取是指“行為人采用自認為不使他人發覺的方法占有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使在客觀上已被他人發覺或者注視，也不影響盜竊性質的認定。”有到銀行取款經歷的人都會很清楚，銀行有監視器，自己與銀行的每一筆交易銀行都會有記錄，難道許會不知道自己的行為已經不算是秘密了，他之所以還是這樣做的一個最重要的原因就是自己內心的貪念使然。所以法院認定許的行為構成盜竊罪是沒有充分的依據的。由一審的“無期”到重審的5年，如此大的跨越也進一步證明了法院對許行為的定性是不合理的。

退一步說，就算許霆的行為是“秘密竊取”，我們也不認為其行為特征符合盜竊罪。舉個例子，如果許霆不是通過取款而是用一些工具撬開或砸毀ATM機后從中直接取得了現金，那么按普通常理，一般人都會認為這是盜竊罪。然而，許是通過輸入有關借記卡的信息資料，ATM機根據事先設定的程序做出判斷后，才將現金交付給許的。也就是說，實際上是機器將現金送到許手中，并非是許霆的主動行為將銀行占有下的財物直接拿走。直接拿走他人財物與經他人交付拿走財物，正是盜竊與詐騙的重要區別所在。

有的學者指出，詐騙罪的主體只能是人，“機器不可能被騙”。然而這種觀點是基于傳統的刑法理論，隨著科學技術的發展，電子計算機的普及，對原本的一些傳統的刑法理論造成了沖擊。原本的刑法理論也沒有單位犯罪的概念，然而隨著現代社會經濟的發展，單位犯罪的現象越來越多，僅僅把犯罪的主體限于自然人已遠遠不夠。同理，“機器不可能被騙”的觀點也受到了挑戰。機器在某種程度上可以說是人的意志的延伸。人們按照既定的程序設定的機器，代表著人們的某種意思表示?！斑m用計算機詐騙、信用卡詐騙同傳統詐騙罪相比，受騙具有間接性，即以智能化了的計算機作為中介，實質上是使計算機背后的人受了騙。”

同時，又有學者指出，詐騙罪的行為構成中，被害人應該是“自愿”交付財產，然而許案中機器出了故障，不可能做出清楚的意思表示，又何談“自愿”呢?同樣舉個例子，一個正常人伸手從一個白癡的口袋里掏錢，按常理，我們一般人都會認為這種行為是盜竊。然而，當那個正常人使用一定的欺騙手段“請”那個白癡交付錢財給他，那個白癡果然自動(自愿)照辦。這時，如果認定為盜竊，感覺似不妥。因而，我們認為詐騙與盜竊的區別不在于被害人是否能做出清楚的意思表示，而在于是否經被害人交付拿走財物，而不是直接地占有他人財物。綜上所述，在許案中，許并沒有直接占有ATM機里的現金，因而不構成盜竊罪。

(二)構成信用卡詐騙罪

我們認為，許霆的行為構成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙，是指使用偽造、作廢的信用卡或冒用他人信用卡，以及以非法占有為目的的惡意透支，進行信用卡詐騙活動，數額較大的行為。

根據我國《刑法》第196條規定，信用卡詐騙罪有四種情形。我們認為，許霆的行為符合第四項規定的惡意透支行為。惡意透支，根據我國《刑法》第196條規定，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據上述規定，成立惡意透支型的信用卡詐騙罪，必須具備以下幾個要件：(1)主體為信用卡的持卡人；(2)具有非法占有目的；(3)超過規定限額或者規定期限透支；(4)經發卡銀行催收后仍不歸還。

首先，許霆的銀行卡為借記卡。借記卡按照常理是不具有透支功能的，這也是眾多學者反對定信用卡詐騙罪的主要原因。然而全國人民代表大會常務委員會在其作出的《關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規定的解釋》中規定，信用卡是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現登等全部功能或者部分功能的電子支付卡。從中可以看出，我國刑法中的“信用卡”是從廣義而言的，包括借記卡。誠然，一般的借記卡不具有透支功能，然而由于ATM機的故障，許所用的借記卡能夠在超過自己卡上余額的范圍內取款，實質上表明其借記卡已經具有了透支的功能。

其次，以非法占有為目的。怎樣才算是以非法占有為目的呢?最高人民法院《關于審理金融犯罪案件的會議紀要》中就明確規定了非法占有的目的主要包括下列情形：(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍、騙取資金的；(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉移、隱匿資金以逃避返還的；(6)隱

匿、銷毀賬目或者搞假破產、假倒閉以逃避返還資金的；(7)其他非法占有資金拒不返還的。結論很明顯了，許的行為符合其中的第二項“非法獲取資金后逃跑的”，因此其行為符合“以非法占有為目的”這一構成要件。

再次，超過規定限額或規定期限透支。這是最大的爭議點所在，眾所周知，許所持的信用卡本身不具有透支的功能，但是，自動取款機出錯了，使得本不具有透支功能的信用卡具有了透支的功能，在這樣的情況下，許完全有可能將其所透支的款項交還給銀行，可是他沒有，并攜款潛逃，至于其說是為了保護銀行的財產的說辭更是荒謬之極，這樣其行為就由“合理的透支”轉變為“惡意透支”，進而發展為犯罪了。因此可以得出結論，許的行為屬于超過其信用卡中所有的現金額的透支，是在ATM機出錯這一特殊的情況下的特殊處理。

最后，經發卡銀行催收后仍不歸還。這一構成要件也毋庸爭辯，據許的證詞，他曾經給銀行打過電話，并且銀行的工作人員在其中有過向許的催收行為，但是許連工資都沒領，攜巨款潛逃1年多，且將該巨款揮霍一空，直至被抓獲。很明顯無論從主觀上還是從客觀上來看，許霆都不具有將款項歸還銀行的可能性，因此“經發卡銀行催收后仍不歸還”這一要件也符合。

同時，根據刑法第196條的規定，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處5年以下有期徒刑或拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。根據最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，個人詐騙公私財物2千元以上的，屬于“數額較大”；個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬于“數額巨大”；個人詐騙公私財物20萬元以上的，屬于詐騙數額特別巨大。由此可見，許案的詐騙數額還只是在“數額巨大”的范圍內，只能在5年以上10年以下這一檔內量刑，從而量刑幅度趨于合理。

同時，根據最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第7條第3款規定，自收到發卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還的行為構成惡意透支。因此如果以后出現了ATM機出狀況等類似情況，行為人獲得了意外的現金但經銀行催收3個月之內將現金歸還給銀行，該行為就不能構成犯罪。而如果定盜竊罪，類似許的行為已經構成盜竊罪既遂，就算其后歸還了現金，仍要定罪。因此，定信用卡詐騙罪既符合法律的規定，又較為合理。

許案從一審無期徒刑到重審的5年有期徒刑，如此之大的落差正是反映了我國刑事立法與社會現實之間的沖突。然而，我們不應該將重點放在對法律不完善的批判上，要知道法律總是有滯后性，因而應該將重點放在對法律的解釋上，通過解釋法律來適應社會現實發展的需要，這才是我們面對立法與現實沖突時的應有之義。

在法律未明確規定某種行為構成何種罪名時，我們應本著“對被告人有利”的原則，在現行的法律體系下作出某種法律解釋。眾多學者都贊成盜竊罪，然而至今卻沒有一個令眾人信服的通說，且如果定盜竊罪，那么為了改變許案量刑畸重的情況，必須要動用《刑法》第63條第2款并經過最高人民法院的同意。這勢必要經過繁瑣的程序，不利于司法效率的實現。同時，并不是任何一個被告人都像許那么幸運，也不是任何一個案件都如許案受到如此大的關注，以后發生類似的案件，是否都會通過最高院的核準，誰都無法預測。與其要經過如此繁瑣的程序，還不如將此種行為定為信用卡詐騙罪，從而法官能夠直接根據案件的實際情況做出適當的判決，相對應的刑罰也不會畸重。且如前所述，如果行為人直接主動將現金在規定的期限內還給銀行，依法也不構成犯罪，既符合法律的規定，又合情合理。

注釋：

①高銘暄，馬克昌主編，刑法學[M]，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2005年第2版，第47頁。

②高銘喧，馬克昌主編，刑法學[M]，北京大學出版社、高等教育出版社2005年8月版，第558頁。

③劉明祥，在ATM機上惡意取款的定性分析[N]，檢察日報，2008年1月8日第三版。

④劉明祥，在ATM機上惡意取款的定性分析[N]，檢察日報，2008年1月8日第三版。

⑤陳新良，當代中國刑法新路徑[M]，北京：中國人民大學出版社2006年12月版，第623頁。