從人權禁區到人權入憲

趙靈敏

目前，我國憲法和法律對人權的保護在文字上已經做到頂了，但實踐上還有漫長的道路。從現實情況看，違憲審查機制的設立勢在必行。

禁區的打破

《南風窗》：在建國后的相當長一段時間內，人權一直被當成資產階級的口號受到批判，人權問題成為一個理論禁區。這個禁區后來是如何打破的?

郭道暉：新中國建國后的前30年，很多時候談不上對人權的保護，人權問題也成為一個理論禁區，這個禁區是在后30年才逐漸打破的，經歷了三個階段：

一是十一屆三中全會把國家的指導思想從“以階級斗爭為綱”轉變到“以經濟建設為中心”，這是一個很大的轉變。雖然在主流意識形態上，還把人權作為資產階級的口號加以批判，但在實踐上，有的領導人吸取過去的教訓已開始重視人權，表現為平反了大量冤假錯案，涉及全局的重大案件有30多件，一般的有300多萬件，40萬被開除的黨員也恢復了黨籍，千百萬被株連的人獲得解放，這些都是事涉人權、深得黨心民心的舉措。

1978年12月6日，社科院法學所的李步云在《人民日報》發表了《公民在法律面前一律平等》的文章，這是法學界思想解放的標志性文章之一。1979年10月30日，《論我國罪犯的法律地位》發表在《人民日報》上。文章提出，凡是具有中華人民共和國國籍的人都是公民，罪犯也是公民，不能誣告陷害，不能刑訊逼供，其配偶要求離婚也應該征求罪犯的意見。這篇文章發表后，引起了一些仍然堅持階級斗爭舊思維的人士、特別是監獄管理干部的抗議，質問作者的立場哪去了。

1983年是馬克思逝世100周年，在中共中央黨校和中宣部舉行的紀念大會上，當時的中宣部副部長周揚作了題為《關于馬克思主義理論的幾個理論問題的探討》的報告，里面的核心思想內容是談人道主義與社會主義異化問題，這是新中國成立后第一次對我國人權問題的反思，第一次公開正面評價人道主義，報告獲得聽眾(大都是黨政干部和學者)長時間的熱烈掌聲。我有幸參加了這個會，親歷其境。

這本來是對人權禁區的一次試探性的突破，不料竟遭到幾位身居要津的理論權威的反對，在會后親自撰小冊子反駁，并組織大批判，這成為“反精神污染運動”的肇始。幸好當時明智的黨中央主要領導人及時“叫停”，才沒有重復過去反右的錯誤。但周揚也因受壓，抱病住院，郁郁而終。這次涉足人權理論雷區，給人權門禁吹進一股清風。但以失敗告終，以后還發生了一場政治風波。

到了1990年11月，中宣部理論局召開了一次有關人權問題的小型專家座談會，傳達了李鵬總理有關人權問題的一個批示。會議的主題起初是針對外國宣揚的“人權無國界論”發表批判性意見，但與會的專家學者發表了對開展人權理論研究的建議。我參加了這次會并第一個發言，認為人權帶有普遍性，不能僅僅批判資產階級的人權觀，而要研究我們自己的問題。

1991年3月2日，中宣部再次召開了人權問題小型座談會。這次還有一位副部長參加，傳達了中央領導有關人權問題的一個重要批示，并說中宣部是據此指示召開這個座談會的，他還著重地說明研究人權問題的“緊迫性”。原來，是美國肯尼迪人權中心給中國科學院院長周光召寫了一封信，信中對我國的人權狀況進行攻擊，說我國“成千上萬人的命運”受到非人道的對待。為了反駁西方的攻擊，我們要開始對人權問題的研究。

于是，由中宣部理論局擬就了8個研究課題，當場確定了負責主持研究的單位，立即著手收集資料，編寫一套“人權研究資料叢書”，為今后深入研究打下基礎。這套叢書后來于1993年由四川人民出版社出版。閘門一旦打開，就不是原始意圖所能局限的。這次會后，中國法學雜志社和人大、北大、法學所等單位紛紛召開人權座談會，在以后蓬勃展開的人權討論中，已不限于只是對付海外勢力對我國人權狀況的挑戰，而且是對人權的理論與實際問題展開了全面的探討。

1991年11月2日，國務院新聞辦發表《中國的人權狀況》白皮書。這是中國政府向世界公布的第一份人權官方文件。1997年9月12日在中國共產黨第十五次全國代表大會上的報告第六部分中提出“尊重和保障人權”。2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過憲法修正案，“國家尊重和保障人權”寫入憲法。

中國人權事業不斷進步的動力

《南風窗》：人權入憲是我國人權事業的重大進步，但另一方面，侵犯人權的情況在現實中也經常發生。您怎樣評價過去60年中國的人權狀況?主要的經驗和教訓是什么?

郭道暉：我把過去60年的人權發展狀況分為三個階段：

第一階段從1949年新中國成立到1954年第一部憲法的頒布，多數人開始有人權：通過土改，農民分到土地，有了財產權；工人階級的政治地位空前提高，基本生活也有了保障；知識分子愛國無罪，報國有門，許多人從國外歸來；民主黨派一些人士進入了聯合政府，擔任了副主席、副總理和部長；私營工商業者受到保護。總體而言，相對于我國幾千年的封建專制統治，這是一個人權受到前所未有的保障時期。這是一方面。另一方面，少數人，像地主階級、官僚資產階級、反革命分子，作為階級敵人，則被剝奪了許多基本權利，包括人權。當然，對殘余的敵對階級少數人應依法剝奪他們某些政治、經濟權利，但并不意味著他們應有的某些基本人權(如生命權、人格尊嚴權、某些民事權利和訴訟權)也要剝奪。至于很多人被錯劃為敵人，出現了很多冤假錯案，其家屬受到株連，就更是侵犯人權的行為(董必武在黨的八大發言中就指出解放初期的政治運動中錯案達10％)。

第二階段從1955年到1976年，在歷次政治運動中，多數人的人權缺失或受踐踏，農民私有的土地被納入所謂“集體所有制”的農業合作社或人民公社，實際上是私有財產權被剝奪；大躍進中餓死幾千萬人，生命權更被嚴重侵害抹煞；工人階級生活轉差，“文革”中還被利用為占領上層建筑的工具；知識分子的處境急轉直下，有55萬人(一說317萬)被劃為右派，打入另冊。黨的各級干部被打成走資派、叛徒、特務，人權備受蔑視和虐待。這是一個人權遭到空前踐踏的時期。只有少數官僚階層人物享有某些特權。

第三階段改革開放時期，人權斷續地、逐步地得到關注和部分保障，憲法確認所有人享有公民基本權利和人權。帶有標志性的事件是“國家尊重和保障人權”正式入憲。但言勝于行，實踐上步履維艱，特別是由于貧富兩極嚴重分化，實際上只有部分人，如權貴資產者階層、特殊利益集團的特權和人權得到充分保障；而另一部分人在某些領域的人權則被侵犯和限制。

《南風窗》：過去60年，我國人權事業有什么經驗教訓?

郭道暉：過去60年，我國人權事業的曲

折發展主要的教訓有：

首先在指導思想上沒有完成從革命黨到執政黨的轉變：革命黨代表的是一定的階級，革命的首要問題是分清敵我，貫徹的是階級斗爭觀，而不是超階級的博愛觀；而執政黨是經全民(在我國是通過代表全民的人大)選舉產生的，要對全民負責，不能只對某個階級或部分人負責。不僅要對多數人我們通常習慣于提為“95％以上的人民”負責，對少數人(5％)的人權利益也要關照和保障(13億人的5％是6500萬，也并非“少數”)。即使是“階級敵人，如果其應有人權受侵犯，執政黨和政府也應出面予以救濟和保護。人權主體是指“每個人”，而不分多少。

其次，沒有完成從“以階級斗爭為綱”到“以人為本”的轉變，“以人為本”不是以官為本，也不只是以多數人為本，而是以全民為本，以每個人為本。

第三，在政治倫理上，我們還缺乏寬容、平等、仁愛、中庸的精神，不能容忍異見和多元，強求思想、輿論一律。中國古代講“親親相隱”，即“父為子隱，子為父隱”，這是社會和家庭的基本倫理。但新中國建國以來一直講究劃清界限，非關叛國要案，也一概要求“大義滅親”，子女揭發父母，夫妻劃清界線，這不利于維護家庭這個社會基本細胞的和諧穩定，從而也影響國家和社會的和諧穩定。

第四，在思維方法上搞片面、走極端、非此即彼，形而上學猖獗，往往只強調個別和“中國特色”，否定人類共有文明的普世價值，講得多，做得少，言勝于行。

《南風窗》：過去60年里中國人權事業的不斷進步，其主要的動力是什么?您多次強調的“社會權力”的不斷擴大，在其中發揮了什么樣的作用?

郭道暉：中國人權事業的不斷進步主要是在后30年。在上世紀80年代初，黨內所謂的“走資派”被解放，重居高位，他們從自己受迫害的切身經歷出發，強烈意識到加強民主法制，保護人民民主權利的迫切重要性，以及保障人權、特別是人格尊嚴的可貴；而人民群眾深受過去20多年“折騰”之苦，對民主人權有強烈的期盼；知識界的一些有民主法治思想的精英則解放思想，展開了真理標準的大討論。這樣上下匯合，促成了人權禁區的突破和人權保護的進步。

但到了今天，中國已經形成了強大的特殊利益集團和官僚特權階層，有的地方甚至形成網絡的貪官污吏群體，這些人抱著既得權益不愿放棄，他們已經不是推動人權進步的動力，而是阻力，有些還與黑社會勾結，成為反動的力量。

現在推動人權進步的力量，在我看來，主要是來自民間的人民群眾的維權活動與斗爭和公民社會的發展。

改革開放之前，社會的一切資源都掌握或壟斷在國家手里，社會只是“國家的社會”，不是相對獨立的主體。實行市場經濟之后，社會主體掌握了一定的社會資源，就可以利用社會資源去影響社會，進而影響國家權力。2003年的孫志剛事件就非常有代表性，這個侵權個案經媒體和互聯網揭露和傳播，北京的幾個博士上書全國人大，最后國務院在被動的情況下自動取消了侵犯人權的收容審查條例，改為社會救助條例。這是民間力量推動^、權保護、加強法治的標志性事件。顯然，中國人權保護的進步，將更多有賴于公民社會自下而上的推動，而不能過多寄希望于自上而下的恩賜。

中國社會對公民的認知，通常有三種片面性：一是認為公民只是有本國國籍的人，而不強調公民的本質是享有公民權的法律資格。二是對公民多側重其義務主體身份，而忽視其權利主體資格；只是行政權的相對人，而不是政府服務的對象；只是服從行政決定和命令的客體，而不是對政府進行監督的主體。三是在對人民群眾進行“公民教育”時，往往偏重公民的義務意識、守法意識和道德意識的培養；而忽視提高公民權利意識、參與管理國家和社會事務的意識，這種公民教育難免陷入舊時代臣民、子民教育的窠臼。

現今我國互聯網的網民有3億多，他們已初步形成虛擬的公民社會，成為日益強大的民意群體，網絡輿論在揭露官員的侵權行為和貪腐現象，監督政府依法執政等方面，正在發揮國家權力不可代替的巨大作用。另一方面，也需要執政觀念和社會心理有一個大轉變，那就是要廓清我國2000多年來的專制統治的遺毒，改變帝王將相的愚民情結和老百姓的臣民、子民、順民以及奴隸、奴才的心態，樹立現代公民意識、主體意識。

生存權不是人權的全部

《南風窗》：這些年來，我們一直強調建設社會主義法治國家，法治國家和人權保障是什么關系?

郭道暉：古代封建專制國家，雖然有比較完備的法制，但那只是專制的法制國。最早提出“法治國”概念的是19世紀的德國，指的是一個“有法制的國家”，而不論其法制的良惡，皆須依法，以致后來為納粹所利用，使得德國法律界對專橫、非法的法律失去抵抗力。

真正的社會主義法治國，應是以社會為本位，以社會至上為主義。不只是要建立法治國家，更要形成法治社會。法治國家應當是現代民主的國家，既服務于社會，又保障社會的自主、自治、自由。而法治社會則應當是建立在自由的公民社會基礎上，形成國家與公民社會互控互動的關系。這種自由社會的終極目標也就是馬克思所追求的“自由人的聯合體”，在這樣的社會里，人權才能得到真正的保障。

《南風窗》：言論自由是人權的重要方面，我們的憲法保障公民的言論自由，但現實生活中仍然有大量像“彭水詩案”這樣因言獲罪的現象，應該怎么看?

郭道暉：首先要明確的是，言論自由包括講錯誤言論的自由和不言論的自由，也包括講和政府、憲法的規定不一致的言論的自由(否則就不會有修憲之舉)，而不只是講符合主流言論的自由，不是按上面規定“發一定之議論”的自由(魯迅語)。思想是絕對自由的，只要沒有付諸行動，任何言論停留在思想和口頭上都是言論自由的范疇，都應該受到保護。

至于你講的“彭水詩案”和其他一些政府訴公民名譽侵權案，是一大誤區。上世紀80年代我會見過美國的一個州長，當時他給我講了這樣一件事：當地的報紙刊登了一篇文章，侵犯了一個明星的名譽權，法院判報紙賠償明星200萬美元；后來，這家報紙的批評又涉及州長的私人問題，侵犯了州長的私人名譽，法院判報紙賠償州長1美元。我問他為什么如此大的反差?他說，如果批評政府官員失實，就要罰巨款，那誰還敢批評政府?我認為，從法理上說，政府及其官員行使公權力的公務行為，同公民(包括媒體)行使公權利(即監督權等政治權利)，批評政府，二者是屬于公法上的權力與權利關系，不是私法關系，公民的批評即使失實，也有免責權。政府及其官員不能提起私法上的名譽權訴訟。在美國，政府從來是不能提起名譽權的訴訟的。

《南風窗》：在人權問題上，中國更強調生存權、發展權和集體人權，而西方則強調政治權利和個人人權，這中間是否存在不可調和的矛盾?

郭道暉：這是一個人權的價值位階問題。生存權是一項基本人權，但并非總是首要人權，正如基本矛盾不都是主要矛盾一樣。生存權本質上是一種集體人權，在一定條件下可以說是首要的，比如納粹對猶太人進行大屠殺，中國的抗日戰爭時期中華民族要救亡圖存，那時民族、種族的生存權是第一位的。60年來，我們的經濟不斷發展，經濟總量已經居世界第二位，難道我們現在還在為生存而斗爭?顯然不是這樣。溫飽是底線，生存權是基本人權，在溫飽和生存已經基本解決的情況下，政治權利就成為首要的人權，因為人有獲得尊嚴和平等對待的高層次精神需求，而不只是滿足于奴隸般的生存，吃飽了能維持體力的再生產就算。更重要的是，人民為了保障生存權，首先必須掌握政權，享有民主自由權，去創造條件，保障生存。

事實上從歷史看，生存權的實現是要有政治權利的實現做前提，沒有粉碎四人幫，就不會有改革開放。沒有小崗村的18戶農民進行按血指印的政治斗爭，首先爭得包產到戶的自由，就不可能保障其生存。大躍進年代的大饑荒，不就是農民沒有政治自由和經濟自主權的惡果嗎?

需要強調的是，集體人權不是國家至上，不是國家主義，而是每個人的權利至上，是老百姓的人權至上。

《南風窗》：西方人權理論認為“天賦人權”，您同意這種說法嗎?人權既然是天賦的，它自然存在在那里，用不著去爭取。既然如此，為什么還有那么多的人權問題呢?

郭道暉：人權指的是人作為人所應有的權利，否則就不是完整的人，從這個意義上說，人權是與生俱來的，所以譯為“天賦人權”，原文是nature rights，即自然權利，但這只是說人權是人人“應當有”，而不是說已經實際享有。從“應當”到“現實”，其間要通過斗爭才能實現。人權是一種道德權利，但這種道德權利能否法定化并在現實生活中得到實現，是要靠爭取和斗爭，靠國家的保障，特別是公民的維權行動。

違憲審查勢在必行

《南風窗》我國在1998年已經簽署了《公民權利與政治權利國際公約》，但批準的手續至今沒有完成，其原因是什么?

郭道暉：表面的原因主要是我們目前某些條件還沒有達到公約里面的一些要求。深層的原因是在穩定壓倒一切的考慮下，一些人對憲政有恐懼感。事實上，批準和履行公約的義務'是我國走向法治國家的必由之路，也是向國際社會鄭重表明，我國對已加入的國際人權條約的負責態度和承擔履行的義務，也有助于我國人權事業納入國際保護和監督。

《南風窗》：目前，我國的憲法和法律對人權的保護程度很高，但現實中的實施則往往不盡如人意，侵犯人權的情況時有發生，這兩者之間的矛盾是如何產生的?怎樣解決?

郭道暉：目前，我國憲法和法律對人權的保護在文字上已經做到頂了'但實踐上還有漫長的道路，至今舉步維艱。我們需要明確的是，憲法不只是執政黨和政府治國的總章程，即不能只當它是治國的工具，而首要的是人民與政府之間的約法，是保障人權和公民的權利和制約政府權力的。而且人權人憲還意味著憲法除保障有本國國籍的公民的權利外，也要保護非本國的外國僑民、難民、移民、無國籍人的權利。在當今經濟全球化、貿易自由化時代，如果還只是保護本國人的憲法，就仍是閉關鎖國的憲法，狹隘民族主義的憲法，不是真正共和制的憲法，不是符合世界人權宣言的開放性的現代憲法。

憲法已確認的權利是有限的，人民還保有許多憲法尚未納入的、非法定的權利或人權。按照“法不禁止即自由”原則，人民還享有憲法和法律未確認也未禁止的權利，這可稱為“剩余權利”、“潛在權利”或“漏列權利”以及日后隨著經濟和政治、文化的發展而“新生的權利”。這也是為什么美國憲法修正案要單列一條指出：“不得因本憲法列舉某種權利，而認為人民所保留之其他權利可以被取消或抹煞。”(第9條)而這些“保留的權利”就包括人權和其他習慣權利、新生權利。

可惜我國憲法并沒有確認公民有憲法上尚未確認的剩余權利；相反，倒明示賦予國家權力機關和國務院有“剩余的權力”，這種偏愛恐怕還是基于權力本位的理念，把憲法只視為國家和政府“治國安邦的總章程”，而不是人民以權利制衡國家權力的約法。

《南風窗》：很多學者呼吁中國要設立違憲審查機制，您怎么看?

郭道暉：違憲審查機制的設立勢在必行。我在人大法工委工作時就注意到，雖然憲法規定，凡與憲法相沖突的法律和法規、不適當的決定，全國人大常委會有權予以撤銷，但在現實中，一旦出現這種情況，人大常委會一般是私下打招呼，讓制定法規的部門自己改，而沒有一個法制化的機制。

從現實情況看，違憲審查主要約束的是執政黨和政府，往往是有些基層黨政組織有違法違憲的行為。我們各項國家事務和社會事務要有黨的領導，但黨要守法，即觀念上不要把國家看成是黨的工具，相反，黨是人民群眾的工具(這是鄧小平在黨的八大報告中已強調了的)；在權力上不要把黨權看成高于一切的權力，認為黨的權力在權力體系中處于最高位置。執政黨的政治優勢應當建立在群眾擁護上。那種認為執政黨的權力高于一切、執政黨可以凌駕于國家權力之上的看法與做法是不正確和有害的。