走私國家禁止進(jìn)出口其他貨物、物品罪若干問題探討

翁凱一

《刑法修正案(七)》第1條將《刑法》第151條第3款修改為：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”針對走私違禁品的漏洞，本次修正案以兜底條款形式彌補(bǔ)了列舉式立法的不足，對打擊走私犯罪產(chǎn)生重大影響。本文從立法背景展開，解析本罪修正前法律解釋與罪刑法定原則的沖突。探討本罪的罪名與定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

一、走私國家禁止進(jìn)出口其他貨物、物品罪的立法背景

成文法一經(jīng)頒布。在司法者眼中即應(yīng)成為正義的文字表述。司法的過程，應(yīng)當(dāng)是立法意志的執(zhí)行過程。因此，把握立法原意，是司法者理解與適用《修正案(七)》的必然要求。修正前，刑法以列舉式對走私武器、彈藥、文物、貴重金屬、珍稀動植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品行為作了專門規(guī)定，對走私第153條列舉的違禁貨物、物品以外的普通貨物、物品，依偷逃關(guān)稅的數(shù)額定罪量刑。立法者希望走私普通貨物、物品罪具有兜底功能，但是，這個“兜”有個“洞”。

現(xiàn)代海關(guān)，除傳統(tǒng)職能外，在國家產(chǎn)業(yè)政策及產(chǎn)業(yè)保護(hù)、非關(guān)稅壁壘方面發(fā)揮越來越重要的作用。走私普通貨物、物品，侵害了海關(guān)監(jiān)管秩序，對國家稅收、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易產(chǎn)生惡劣影響。走私禁止進(jìn)出口貨物、物品，不僅僅是經(jīng)濟(jì)貿(mào)易問題。更涉及國家安全、衛(wèi)生安全、國際責(zé)任等，侵害的不僅僅是海關(guān)監(jiān)管秩序，更是國家進(jìn)出口管制秩序，這是走私普通貨物、物品所不能涵蓋的。另外。走私普通貨物物品罪以一定數(shù)額“偷逃應(yīng)納稅款”為構(gòu)成要件之一，不符合禁止進(jìn)出口貨物、物品犯罪構(gòu)成特性。由于槍支、彈藥、文物、毒品等之外的禁止進(jìn)出口貨物、物品沒有規(guī)定相應(yīng)的關(guān)稅稅率，不存在“偷逃應(yīng)納稅款”，無法適用走私普通貨物、物品罪。即使有些地方實(shí)際處理中參照相關(guān)可以進(jìn)出口物品的稅率，由于沒有法律依據(jù)，在起訴或提請審查起訴階段，檢察院或者法院往往不認(rèn)可。甚至。有些走私違禁品正常報關(guān)，僅偽報來源地，如本是豬流感疫區(qū)豬肉，偽造來源地，單純從稅務(wù)角度并沒有偷逃關(guān)稅，很難適用走私普通貨物、物品罪。上述兩點(diǎn)立法動因。是理解適用本罪的出發(fā)點(diǎn)。是處理修正案之前的法律解釋與罪刑法定相沖突問題，確定本罪罪名與恰當(dāng)設(shè)定本罪量刑基準(zhǔn)的重要依據(jù)。

二、修正前的法律解釋與罪刑法定的沖突

在《修正案(七)》之前，實(shí)踐中走私國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品，通常是納入走私普通貨物、物品罪或者解釋為相類似其他禁止進(jìn)出口貨物物品追究刑事責(zé)任。但是，這種解釋損害刑法的“認(rèn)知可能性、操作可能性與實(shí)踐可能性”。

修正前的法律解釋與罪刑法定原則沖突表現(xiàn)在：

一是2000年《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問胚的解釋》(以下稱《解釋(一)》)第1條規(guī)定，“走私管制刀具、仿真槍支構(gòu)成犯罪的，依照刑法第153條的規(guī)定定罪處罰。”但是，根據(jù)商務(wù)部、海關(guān)總署2009年第37號令公告第2條。仿真槍支屬于禁止進(jìn)出口的貨物、物品。二是2002年《關(guān)于辦理走私刑事案件使用法律若干問題的意見》(以下稱《意見》)第8條“關(guān)于走私舊汽車、切割機(jī)等貨物物品的行為的定罪問題”中，規(guī)定走私《刑法》第151條、第152條、第387條、第350條規(guī)定的貨物、物品以外的，已被國家明令禁止進(jìn)出口的貨物、物品。例如舊汽車、切割機(jī)、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物、來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品等，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第153條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。既然是禁止進(jìn)出口貨物、物品。怎么能以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任呢?三是全國人大常委會2005年12月《關(guān)于(中華人民共和國刑法)有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》將具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石、古人類化石納入文物范疇進(jìn)行刑事保護(hù)。但是，古生物化石與文物是有顯著區(qū)別：古生物化石。指人類史前由于地質(zhì)作用形成并賦存于地層中的生物遺體和活動遺跡，包括植物、無脊椎動物、脊椎動物等化石及其遺跡化石。它們是經(jīng)過漫長地質(zhì)作用形成的、不可再生的地質(zhì)遺跡。是國家寶貴的自然遺產(chǎn)。它不是歷史文化遺物，不屬于“考古”的范疇。如人為有意造成概念混亂，必將給立法和司法帶來極大不便。同時，對于走私上述兩類化石以外的、有科學(xué)研究價值的無脊椎動物、古植物化石的行為很難適用該立法解釋追究刑事責(zé)任。

在新增本罪之后，這些原本不是普通貨物、文物的貨物、物品，應(yīng)當(dāng)重新回歸它應(yīng)有屬性，以本罪定罪量刑，回歸罪刑法定的道路。

三、本罪罪名探析

《刑法》第151條第3款修正之后罪名如何確定，是當(dāng)前司法實(shí)踐亟需解決的重要問題。

司法考試教材認(rèn)為。本款應(yīng)認(rèn)定為“走私國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品罪”。學(xué)者對此觀點(diǎn)不一。主要觀點(diǎn)有：一是李立眾教授將本條歸納為“走私禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品罪”。吸收走私珍稀植物及其制品罪。二是侯國云、么惠君將原罪名修正為“走私禁止進(jìn)出口貨物、物品罪”。三是北師大教授們認(rèn)為本款宜確定為“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”，理由是：從罪狀用語看。條文使用“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品”，不同于“走私珍稀植物及其制品或者國家進(jìn)出口的其他貨物、物品”。這表明。“珍稀植物及其制品”只不過是“國家禁止的其他貨物、物品”的提示，屬于“其他貨物、物品”的范圍，因此宜采用一個罪名。條文中雖然將走私對象表述為國家禁止進(jìn)出口的“其他”貨物、物品，但是根據(jù)以往確立罪名的習(xí)慣和運(yùn)用罪名的方便。一般不將“其他”放入罪名之中(如以危險方法危害公共安全罪)，而是對“國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品”進(jìn)行限制性解釋，將其涵義限定在除特定物品之外的“國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品”。四是周道鸞教授認(rèn)為應(yīng)確定為“走私珍稀植物、珍稀植物制品、其他貨物、物品罪”。理由是，修正案(七)根據(jù)國家安全和社會公共利益的需要，規(guī)定了其他一些禁止進(jìn)出口的貨物、物品，如禁止進(jìn)口來自疫區(qū)的動植物及其制品，禁止出口古植物化石等，因而罪名相應(yīng)修改為選擇性罪名(對象選擇)。

筆者認(rèn)為，本款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一罪，“珍稀植物及其制品”沒有必要在罪名中陳述，理由同上述第三觀點(diǎn)。學(xué)者爭論焦點(diǎn)集中在“國家”、“其他”兩個詞上。首先，在“禁止進(jìn)出口”前應(yīng)當(dāng)保留“國家”。根據(jù)《對外貿(mào)易法》第16、17、18條，禁止貨物進(jìn)出口，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。由國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門，制定、調(diào)整并公布限制或者禁止進(jìn)出口的貨物目錄。對于禁止進(jìn)出口物品，法律沒有明確規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中，法律法規(guī)有規(guī)定，部門規(guī)章、政府規(guī)章也有規(guī)定。基于刑法的人權(quán)保障要求。作為本罪法律事實(shí)判斷基準(zhǔn)的貨物、物品禁止進(jìn)出口規(guī)定。至少是法律、行政法規(guī)的規(guī)定。因此，“國家”保留，旨在申明禁止進(jìn)出口貨物、物

品須由國家層面的法律法規(guī)明文規(guī)定，地方規(guī)章、禁令不能作為本罪法律事實(shí)認(rèn)定依據(jù)。其次，“其他”應(yīng)當(dāng)保留。盡管可以借鑒“以危險方法危害公共安全罪”和“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的規(guī)定方式，但是本款與第1款、第2款規(guī)定的禁止進(jìn)出口貨物、物品社會危害性不同，法定刑差異很大，不宣用包含第1款、第2款的方式確定罪名。因此，筆者贊同司法考試教材上所確定的罪名：走私國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品罪。

四、本罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題

本罪定性疑難在于行政從屬性。具體表現(xiàn)為：一是禁止進(jìn)出口貨物、物品由國家行政部門決定，具有隨國家政策、國際形勢變動的特點(diǎn)；二是禁止進(jìn)出口貨物、物品種類繁多，目錄雜亂，不具有系統(tǒng)性，不便查閱，認(rèn)定行為人主觀明知有困難；三是有權(quán)決定禁止進(jìn)出口貨物、物品的主管部門不一，多頭決定；四是禁止進(jìn)出口貨物、物品的禁止原因有特殊性：五是禁止進(jìn)出口貨物、物品中，有些是有價格，有些沒有，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)難以制定；六是禁止進(jìn)出口貨物、物品的禁止期限各有不同等等。但是，法律的明確性、可操作性要求必須有一定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，構(gòu)成本罪，需要具備以下要件：

(一)行為人主觀上具有走私的故意

成立本罪，首先需要具備走私故意。根據(jù)2002年《意見》第5條，本罪故意是指“行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的”心理狀態(tài)。對于“明知”的推定，可以適用《意見》第5條規(guī)定的七種情形。

(二)走私對象必須認(rèn)識到是國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品

行為人除明知自己實(shí)施的是走私行為外，還需認(rèn)識到走私對象是“國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品”。沒有該認(rèn)識，屬于法律事實(shí)錯誤，是由于不知刑法法規(guī)之外的法律規(guī)定。因而在作為構(gòu)成要件要素的事實(shí)上產(chǎn)生錯誤的情形。不僅要有“走私”的認(rèn)識，還必須有走私“禁止進(jìn)出口貨物、物品”的認(rèn)識，若對“禁止進(jìn)出口貨物、物品”發(fā)生錯誤認(rèn)識，屬于事實(shí)錯誤，不具有本罪故意。因此，一是如果行為人一貫從事合法的動物及其制品的進(jìn)出口貿(mào)易。在豬流感爆發(fā)之際國家出臺禁令之前，仍是如此，某日國家出臺禁令禁止進(jìn)口動物及其制品，行為人并不知曉，此就不能認(rèn)定行為人有走私故意；二是如果行為人一貫從事動物及其制品的走私活動，在禁令出臺之前，通常是行政處罰或者以走私普通貨物、物品罪定罪量刑，禁令出臺后，行為人并不知曉，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪量刑。三是在口蹄疫基本被控制之后，我國取消了歐洲牛肉的進(jìn)口禁令，如果行為人仍從歐洲低價大量進(jìn)口牛肉時不知該禁令已經(jīng)取消，采取偽造進(jìn)口地的方式報關(guān)，是否構(gòu)成本罪?這種情況屬于對法律事實(shí)認(rèn)識錯誤，盡管有走私故意，但走私行為只構(gòu)成違反海關(guān)監(jiān)管，不構(gòu)成刑事違法。

(三)情節(jié)達(dá)到“嚴(yán)重社會危害性”的程度

在“走私國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品”入罪后，面臨的緊迫問題是，入罪標(biāo)準(zhǔn)如何把握?根據(jù)《商務(wù)部、海關(guān)總署公告》2009年第37號，根據(jù)2009年海關(guān)商品編碼，對調(diào)整后的禁止類目錄商品編碼進(jìn)行修訂，修訂后禁止類目錄共計1759項商品編碼。商品除外，還有其他禁止進(jìn)出口的物品。如此眾多的禁止進(jìn)出口其他貨物、物品。相比較武器、彈藥、貨幣、文物、珍貴動物、淫穢物品、禁止進(jìn)口的固體廢物具體數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，以及普通貨物的偷逃應(yīng)繳稅額、限制進(jìn)口固體廢物應(yīng)繳稅額，如何明確定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?

筆者認(rèn)為。應(yīng)根據(jù)國家禁止進(jìn)出口貨物、物品的不同種類，依據(jù)《對外貿(mào)易法》第16條、17條規(guī)定，制定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)：

1、為維護(hù)國家安全、社會公共利益或者公共道德而禁止進(jìn)出口的。應(yīng)以參酌對象的性質(zhì)、數(shù)量制定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；

2、為保護(hù)人的健康或者安全。保護(hù)動物、植物的生命或者健康，保護(hù)環(huán)境而禁止進(jìn)出口的，應(yīng)參酌對象的性質(zhì)、數(shù)量制定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；

3、因國內(nèi)供應(yīng)短缺或者為有效保護(hù)可能用竭的自然資源而禁止進(jìn)出口的，應(yīng)以對象的價格確定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)：

4、依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定而禁止進(jìn)出口的。應(yīng)以參酌對象的性質(zhì)、數(shù)量制定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。