受委托取款時藏匿現(xiàn)金行為的定性

王志祥　吳　恬

基本案情

趙某與張某系工友。某日，趙某欲使用信用卡取錢。但因其不會操作ATM機，故請張某幫忙取錢并告知密碼。于是趙某、張某共同前往取款。趙某請張某將卡內(nèi)的4萬元全部取出。在最后一次取錢時(此前張某已經(jīng)按照趙某的要求先在ATM機上取了6000元，后又在某商業(yè)銀行的柜臺取了2萬元，此26000元已全部交給趙某)，張某先取出4000元交給趙某。趁趙某數(shù)錢之際。張某又從卡內(nèi)取出1萬元并藏匿于自己隨身攜帶的提包內(nèi)。待趙某數(shù)完錢，張某告訴趙某，由于銀行系統(tǒng)設(shè)置的原因，剩下的錢要等幾天才能取出來。趙某信以為真，二人遂一起離開。幾日后，趙某又請其他人幫忙欲取出卡內(nèi)剩余的1萬元錢時被告知卡內(nèi)已無錢。趙某遂報警，繼而案發(fā)。

分歧意見

在本案審理的過程中，對張某在ATM機上取出1萬元錢后予以藏匿的行為如何定性的問題，存在著三種意見：

第一種意見認為，張某的行為屬于冒用他人信用卡騙取財物的行為，已構(gòu)成信用卡詐騙罪。

第二種意見認為。張某的行為屬于拒不交還代為保管的他人財物的情形，構(gòu)成侵占罪。

第三種意見認為。張某的行為屬于秘密竊取他人財物的行為，構(gòu)成盜竊罪。

評析意見

筆者同意第三種意見，具體分析如下：

(一)張某的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪

1、張某的行為是否屬于“冒用”的行為

在信用卡詐騙罪中，冒用他人信用卡，是指非持卡人未經(jīng)持卡人同意或者授權(quán)，以持卡人名義使用信用卡進行購物、消費、提取現(xiàn)金等騙取財物的行為。其中，對“冒用”應(yīng)界定為行為人對合法持卡人身份的盜用。但是，在本案中，張某獲得趙某的信用卡及密碼的途徑是合法的，即趙某自愿、主動地將密碼告知于張某。也就是說，非持卡人張某使用趙某信用卡取錢的行為獲得了趙某的授權(quán)。因此，張某以趙某之名義提取卡上現(xiàn)金的行為不存在“冒用”的問題。

2、張某的行為是否超出了授權(quán)范圍

支持成立信用卡詐騙罪的人可能認為，雖然張某獲得信用卡的途徑是合法的。知道該卡的正確密碼以及使用該卡的行為也是合法的。但是張某在使用過程中卻對信用卡進行了不正當?shù)牟僮鳎隽耸跈?quán)的范圍。這種通過對信用卡信息的濫用而達到自己非法占有他人財產(chǎn)目的，侵吞持卡人資金的行為，也當然構(gòu)成信用卡詐騙罪。目本案中，趙某請張某把卡里的現(xiàn)金全部取出，趙某對張某使用其卡的授權(quán)額度是4萬元，而不是3萬元。張某雖然將最后取出的1萬元藏匿，但他取錢的行為也屬于在4萬元范圍內(nèi)進行的操作，并沒有超出趙某的授權(quán)界限。

3、張某欺騙的對象是銀行還是趙某

筆者認為，張某欺騙的對象是趙某，其行為不屬于三角詐騙。首先，機器能否被騙，在理論上是一個具有爭議的問題。國外的傳統(tǒng)學說認為。機器是不能被騙的，因為詐騙罪的成立要求受騙者基于行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯誤認識，而機器是不可能產(chǎn)生錯誤認識的。但是，近年來，也有一些學者認為，機器是可以被騙的，因為，機器是代替人從事某些特定業(yè)務(wù)的，騙機器實際上就是騙人。筆者認為，無論機器能否被騙，張某的行為都不能成立信用卡詐騙：第一，如果說機器不能被騙，那么，張某的行為自然就不可能成立信用卡詐騙，這是顯而易見的；第二，如果認為ATM機可以被騙，那么，張某的行為也不能成立信用卡詐騙罪。因為張某持有以及使用趙某信用卡的行為是合法的，其對ATM機的操作也是合法的，而并沒有對ATM機實施欺詐行為。其次，并不是說只要行為人使用了欺騙手段。導致對方將財產(chǎn)“轉(zhuǎn)移”給自己或者第三人，就成立詐騙罪，因為盜竊罪也有間接正犯的情形。盜竊犯完全可以使用欺騙手段取得他人財產(chǎn)。本案只涉及兩方關(guān)系人——行為人(張某)、受騙者(同時也是受害者——趙某)，銀行在本案中只不過是張某的一個工具而已，不能成為一方關(guān)系人。本案中，張某在秘密取出最后1萬元后藏匿于自己提包內(nèi)，并騙趙某說由于銀行系統(tǒng)設(shè)置的原因，卡內(nèi)的錢要過幾天才能都取出來，趙某也信以為真，同張某一起離開了取款機。在此，張某確實使用了欺詐手段。但受欺詐的對象是趙某而不是銀行。

綜上所述，張某的行為不能成立信用卡詐騙罪。

(二)張某的行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)《刑法》第270條之規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的。將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或?qū)⑺说倪z忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。顯然，本案例中張某的行為可以排除屬于侵占他人遺忘物或埋藏物。那么，張某的行為是否因?qū)儆诰懿唤贿€代為保管的他人財物而構(gòu)成侵占罪呢?對此，筆者持否定態(tài)度，理由如下：

第一。判斷行為人的行為是構(gòu)成侵占罪還是盜竊罪，關(guān)鍵在于厘清在行為人實施犯罪行為之時，財物處于誰的支配和控制之下。如果行為人無需破壞他人對物之支配關(guān)系，他人之物在行為人實施犯罪行為之前，業(yè)已處在行為人持有之中。則行為符合侵占罪的本質(zhì)特征，應(yīng)定性為侵占罪。

第二，刑法上的占有是指在客觀上對財物有實際控制，并且這種實際控制不同于單純的物理上的接觸(握持)，而只需要財物處于財產(chǎn)所有人的實力范圍內(nèi)，所有人可以自由處分即可。在本案中，趙某與張某之間已經(jīng)形成了民事上的委托代理關(guān)系，即張某代趙某操作ATM機。在張某對ATM機進行操作時，趙某一直等待在旁邊。這表明信用卡以及信用卡上的現(xiàn)金一直處于趙某的直接控制之下，從未脫離過。因此，張某的行為不具備成立侵占罪的前提條件，不能構(gòu)成侵占罪。

(三)張某的行為構(gòu)成盜竊罪

其一，并非只要行為人實施了欺詐行為進而取得了財產(chǎn)就成立詐騙罪。因為實施盜竊罪的行為人為了達到盜竊的目的也有可能實施詐騙的行為。盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于：受騙人是否基于認識錯誤而處分財產(chǎn)。本案中。張某確實謊稱由于銀行系統(tǒng)設(shè)置的原因，剩余的1萬元錢要過些天才能取出，趙某相信了張某的話。與其一同離開ATM機。但是，對于張某藏匿于包內(nèi)的1萬元錢，趙某并不知曉。也就是說，趙某并不是基于張某虛構(gòu)的事實而產(chǎn)生錯誤認識。進而“自愿”交出這1萬元錢的。故而，張某的行為不具備詐騙罪客觀方面的基本條件。

其二，關(guān)于“竊取”的問題。大陸法系刑法理論一般認為，“竊取”不以秘密方式為必要，只要是和平的或非暴力的方式即可。我國刑法理論中的通說認為，“秘密竊取”是盜竊罪的基本特征。是指行為人采取主觀上自認為不為財物所有人或者保管人所知曉的方法將財物取走。也就是說，“秘密竊取”最明顯的特征就是行為人主觀上自認為自己的行為不被別人發(fā)覺，即使在客觀上被害人或者第三人已經(jīng)發(fā)覺，也在所不問。同時。如前所述，本案中信用卡以及卡上現(xiàn)金一直處于趙某的控制之下。張某是趁趙某數(shù)錢之際將卡內(nèi)的1萬元取出的。在主觀上。張某自認為自己的行為沒有被趙某發(fā)現(xiàn)；客觀上，趙某確實也不知道卡內(nèi)的錢已經(jīng)被取完。這些情況都說明張某最后取出1萬元并予以藏匿的行為符合“秘密竊取”的要求。

其三，張某將偷取出來的1萬元藏于包內(nèi)。如果不是案發(fā)也絕不會返還給趙某，這說明他主觀上具有非法占有該1萬元的目的。而且，1萬元也滿足盜竊罪的數(shù)額較大的標準。