中國法語境中的檢察官客觀義務等

龍宗智

檢察官客觀義務，是指檢察官超越控方立場，堅持客觀公正。檢察官履行客觀義務是檢察制度的基本要求，但基于不同的司法制度背景。形成以德國法和美國法為代表的兩種類型。檢察官為履行打擊犯罪的職責需成為熱情的控方當事人。又因客觀義務而應當冷靜的、無偏倚的司法官，而這兩種角色是相互沖突的。應當注意客觀義務的限度并警惕其可能產生的負面效應。同時注意通過外部制度保證客觀義務。在我國，因為檢察制度的性質及其背景，更須確立檢察官客觀義務。為此，需要進行一系列的調整，這包括正確處理加強法律監督與維護審判權威的關系，堅持既要實現司法公正，又要維護審判權威的法律監督原則：妥當處理實施訴訟監督與維護審判平等的關系，在履行職能的同時，尊重辯護權，維系辯護平等；重新檢討、合理檢討、合理設定績效認定制度；在“一體化”與獨立性之間尋找平衡點。

(摘自《法學研究》2009年第4期)

論賄賂犯罪的破窗理論與零容忍懲治對策

王秀梅

破窗理論源于這樣兩個假設：一個假設是。一座大樓有幾個窗戶破了，如果無人修復這些破損的窗戶。游手好閑之徒就會打破更多的窗戶，最終會沖進大樓。如果仍無人問津這座大樓，那么就會成為任何人都可以隨意進住的場所，里面機會不斷發生沖突而成為無序的場所。另一個假設，如果一個人行道上堆積了少許垃圾無人過問，此處很快就會堆積更多的垃圾，最終人們就開始把餐廳的垃圾袋直接扔到人行道上。犯罪的破窗理論，在上述兩個假設的基礎上得出這樣一個結論。不符合道德規范的行為、輕微犯罪與重大犯罪一樣，都會造成社會大眾對受到犯罪侵害的恐懼感。如果不及時制止這些范圍道德行為，就會給社會傳遞一個錯誤信息。即社會還可以接受這種行為，這些行為就會逐漸演變違反法律的行為：如果社會仍對輕微違法行為置若罔聞，再次顯示了社會的容忍，這種行為就會發展為犯罪；如果對犯罪懲治不力，就會使民眾對警察、政府失去信心，影響社會的正義感和社會責任感，犯罪就會廣泛蔓延。零容忍政策，是破窗理論基礎上衍生的時策，就是將問題消滅在萌芽狀態。對于賄賂犯罪，如果懲治力度輕。不足以達到預防和遏制賄賂犯罪頻發時，賄賂犯罪便出現“破窗”式的多米諾效應。因此，時賄賂犯罪應當采取“零容忍”態度。

(摘自《法學評論》2009年第4期)

網絡時代的民意與法律應有之品性——從“躲貓貓”事件切入

王啟梁

“躲貓貓”事件演變為公共事件，源于公眾的知情權受阻及對法律的不信任。因此，政府“公關”的目的應該是恢復民眾對政府和法律的基本信任，應該承擔“公關”任務的是政法部門而非宣傳部門。在匆忙之際。公權力機關前后幾次給出的不同解釋使人們不得不懷疑其對于還原事實真相的誠意，輿論的洪水完全失去了航道。此時如果能夠由昆明市或云南省有監督權的人民檢察院組成調查組表明其公正查案的決心，那么狀況必然會好得多。現代性改變了民意的發生及其存在形式，網絡民意與傳統民意在表達形式和對社會關系的建構上有著極大的差異。“躲貓貓”事件集中表現了網絡民意的脫域性。正因為網絡所具有的脫域性，我們的政治和法律生活才有可能暴露在世人面前。而網絡民意的即時性和脫域性使分散在各個角落的人們對某一政治或法律事件能夠產生出巨大的輿論壓力，虛擬世界成了現實存在著的民意表達世界。“躲貓貓”事件清楚地表明，網絡民意有如雙刃劍，既有對法制建設有利的一面，也隱藏著不利于法制構建的一面。如果我們不想“毀于我們所熱愛的東西”，那么民意就必須經由合適和有效的途徑進入法律實踐。在筆者看來。民意進入司法，至少包括兩個方面：(1)民意經由立法進入司法。擴大民眾的公共參與是法律回應社會現實需求、減小法律與社會的疏離、增強法律的人民性的根本所在。只有立法本身具有人民性，在司法中才能體現出人民性來。(2)民意經由微觀司法過程進入司法。民意進入司法依賴于微觀的制度設計，既要保證公民的知情權和監督權，又要保證法律運作的獨立性。同時。民意經由微觀司法過程進入司法要求結合中國現實、國情和人民的需求探索微觀司法制度的構建或改造現有制度，而非簡單地尊重以至屈從扭曲民意。

(摘自《法商研究》2009年第4期)

商業銀行理財產品若干法律問題探討

潘修平王衛國

當前的金融危機中，商業銀行理財業務中出現了越來越多的法律糾紛。急需對當事人之間的權利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配。從法學的角度來看，商業銀行理財產品可以分為四類：固定收益類、非保本浮動收益類、保本浮動收益類以及商業銀行承銷類。在固定收益類理財產品中，銀行與投資者之間是債權債務關系。在非保本浮動收益類理財產品中，銀行與投資者之間是信托關系。在保本浮動收益類理財產品中，銀行與投資者之間是有擔保的信托關系。在商業銀行承銷類理財產品中。銀行與投資者之間是委托代理關系。對理財產品應實行“監管分業，產品混業”的管理制度。中國銀監會應該制定一些具體的標準對從事理財業務的商業銀行的主體資格應作必要的限制，同時應確定一批標準化的理財產品。以解決當前理財產品發行過濫的問題。在許多銀行理財產品中，都設置有“終止區間”，當理財產品的凈值低于區間的最低值，或者高于區間的最高值時。理財產品就會自動終止。商業銀行會自動平倉。這種做法侵害了投資者的合法權益，應認定是無效的。在理財產品的質押問題上。應當通過行政法規來彌補物權法的不足，以允許理財產品質押貸款。在理財產品的訴訟中，只有在銀行有過失的情況下。才對理財產品的虧損承擔賠償責任。此外，我國應對修改商業銀行法。將理財業務納入該法的調整范圍。

(摘自《現代法學》2009年第4期)

行政公益訴訟的范疇研究

關保英

行政法學界關于行政公益訴訟的范疇有如下不同的認識。第一，國家利益說。此說認為，行政公益訴訟中的公益應當是一個國家范圍之內的集合利益。第：，社會利益說。即行政公益訴訟的范疇是以社會形式出現的那些利益。這些利益不是國家利益。也不是政府利益。而是與國家或社會對應著的其他社會主體的利益。第三，公眾利益說。行政公益訴訟范疇中的公眾利益說認為行政公益訴訟的范疇應當是屬于公眾利益的那些利益范疇。而能夠代表這種利益的公眾是在某些事件或因誼一事件引起的利益中的代表人。第四。群體利益說。此說認為行政公益訴訟中的利益范疇是通常意義上稱之為群體利益的那些利益范疇。那么。這種現實的行政公益訴訟法律制度究竟容納哪些案件、容納哪些公益范疇就成了國家以及國家的法律制度必須面對的問題。在筆者看來，該問題解決的第一路徑便是對公益訴訟范疇確定權的法律的認可，通過法律認可合理分配這樣的權力。筆者試提出下列分配方式。其一，由立法機關設定的行政公益訴訟。這是解決行政公益訴訟范疇的根本出

路。其二，由檢察機關決定的行政公益訴訟。筆者認為。人民檢察院應當作為行政公益訴訟的訴權主體，這種訴權主體類似于刑事訴訟中的公訴人。其三，由社會意志確定的行政公益訴訟。其四，由訴權主體選擇的行政公益訴訟。行政公益訴訟范疇的基本類型是行政公益訴訟范疇的實質內容，行政訴訟的過程是人民法院對司法審查權的行使，而作為司法審查制度和司法審查過程中的審查行為。是不能沒有標的的。行政公益訴訟應當包括人身權益、財產權益、環境權益、發展權益諸范疇；這些范疇可通過行政訴訟法列舉、公訴機關認定、審判機關判定、共同訴訟訴求、集團訴訟主張等法律形式予以規定和認可。

(摘自《法律科學》2009年第4期)

論行政程序舉證責任

劉善春

在行政程序中，舉證責任是指行政機關或當事人就其主張所依賴的事實根據承擔的提供證據責任。以及在證據缺失或正反證據證明力相平情況下。所負擔的主張不成立的后果責任。行政程序舉證責任本質上為說服責任。也包括提供證據責任。在英美法系。法學家認為行政程序舉證責任規則與民事訴訟舉證責任規則基本一致。在德國。法律要件分類說和范圍責任說占主要地位。行政程序舉證責任有兩大模式。其一為當事人主義模式，其二為職權主義模式，實際上，兩個模式舉證責任分配基本一致。在事實認定上。后者模式似正在趨同于前者模式奉行的法定證據主義。在中國行政程序中。主張責任、肯定性抗辯、行政實體法律事實要件分類主要用于分配行政機關之舉證責任。范圍責任說較好地說明了行政機關負擔法律問題之舉證責任。可在中國未來行政程序法上做這樣的構建：“舉證責任由提議人負擔；法律另有規定或依公平、證據距離、蓋然性、范圍責任等另行分配時除外。行政機關對其提出的任何新問題或肯定性抗辮負舉證責任。”以清楚令人信服標準為主線，根據主張性質，對當事人影響程度。公共利益的關切狀況以及所適用的不同行政程序等，上下浮動，實行證明標準類型化。如對于人身自由、勞動教養、重大的財產、行為罰案件，涉及不動產或人身自由的行政執行案件。適用排除合理懷疑標準。大多數行政決定案件，適用清楚令人信服標準。對當事人影響較輕或關系公共利益不大的案件，行政裁決中的一般民事爭議，抽象行政行為中的事實根據，如果是預測性的，適用優勢證據標準。行政保金措施和即時執行案件，適用“有合理根據”標準，如“有證據證明”，或“有證據顯示”等。

(摘自《政法論壇》2009年第4期)