資產追回中的沒收制度及對中國的啟示

張士金

一、各國沒收制度的類型分析

所謂“沒收”，是指根據法院或則其他主管機關的命令對財產實行永久剝奪。概括而言，根據運行的基礎不同，沒收可分為以刑事定罪為基礎的沒收和非以刑事定罪為基礎的沒收。

(一)以刑事定罪為基礎的沒收

在以刑事定罪為基礎的沒收體系中，對某人進行刑事定罪是沒收的必要前提。根據沒收對象，以刑事定罪為基礎的沒收又可以分為以財產為基礎的沒收和以價值為基礎的沒收。

以財產為基礎的沒收。這種沒收制度允許沒收被認定為是犯罪所得或犯罪手段的財產，其中犯罪手段財產是指用于實施犯罪的財產。這種制度側重于對“贓物”進行追繳，強調沒收對象財產的來源途徑。例如，在加拿大，有關財產構成犯罪所得而且被定罪的犯罪是針對這些所得而實施，負責量刑的法官可下令沒收這些財產。即便法院對財產是否涉及具體犯罪沒有把握。但如果對財產系犯罪所得無合理懷疑，法院也可下令沒收財產。

以價值為基礎的沒收，這種沒收制度允許確定犯罪所得和犯罪手段的價值并對同等的價值予以沒收，側重于“收益”，強調罪犯從犯罪活動中獲得的好處。以“價值”為基礎的沒收制度源自英國。根據這種制度。法院可對因具體犯罪而被定罪的犯罪人的“所得”進行計算。在確定了累積所得以后。法院即可對被告的償付能力進行評估(即，被告資產可加以變現的金額的價值)。根據這些計算，法院可下達“沒收”判決，沒收犯罪所得或可變現的資產，但以較低的數額為準。

(二)以非刑事定罪為基礎的沒收

以非刑事定罪為基礎的沒收主要是指以物為對象的沒收，允許政府在有證據證明某財產系犯罪所得或工具的基礎上，在法院啟動針對該財產的訴訟活動。該程序采用民事訴訟的證明標準，也被稱為民事沒收(Civil Confiscation)。以非刑事定罪為基礎的沒收可以在申請凍結、保全措施時啟動，也可以在申請沒收時啟動。一般情況下，在沒收之前申請凍結或保全，申請人必須單方通知所有與該財產有利益關系的人。并按照民事訴訟規則提交證據。當有滿足“或然性平衡”(the Balance of Probabilities)證明標準的證據證明該財產系來源于犯罪或非法行為時，法院就可以簽發沒收判決沒收該財產。

目前，已有不少國家成功建立了民事沒收制度，如美國、英國、澳大利亞、愛爾蘭、南非等。

二、聯合國對沒收制度的國際發展

聯合國充分強調應通過沒收對腐敗犯罪非法收益進行剝奪。而且強調各締約國應充分認識加強沒收事宜的國際合作，在2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、2003年《聯合國反腐敗犯罪公約》等公約中對沒收制度進行了規定。

(一)擴大了沒收對象

2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、2003年《聯合國反腐敗犯罪公約》均強調最大限度地剝奪腐敗等犯罪的非法所得，不僅要求沒收腐敗等犯罪直接所得資產和工具，而且要求沒收腐敗等犯罪所得的直接收益及延伸收益。例如，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》規定：“締約國應在本國法律制度的范圍內盡最大可能采取必要措施，以便能夠沒收：(1)來自本公約所涵蓋的犯罪的犯罪所得或價值與其相當的財產：(2)用于或擬用于本公約所涵蓋的犯罪的財產、設備或其他工具。”隨后，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》分別就犯罪所得的替代所得、混合所得和收益所得的沒收作出了規定，要求對其也應適用本條所述措施，其方式和程度與處置犯罪所得相同。《聯合國反腐敗犯罪公約》規定，沒收對象包括：(1)來自根據本公約確立的犯罪的犯罪所得或者價值與這種所得相當的財產：(2)用于或者擬用于根據本公約確立的犯罪的財產、設備或者其他工具；(3)上述犯罪所得已經部分或者全部轉變或轉化為的其他財產；(4)上述犯罪所得已經與從合法來源獲得的財產相混合，犯罪所得所占的估計價值；(5)前述四種所得的收入或者其他收益。

(二)規定了沒收的保障性措施

沒收的一個重要的前提是能夠確定沒收對象的基本情況，要求必須有充分的程序來保障沒收對象能夠被確認并固定。《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國反腐敗犯罪公約》均規定了較為詳細的保障性措施，以便能夠辨認、追查、凍結或扣押相關非法所得資產。例如，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》在規定了沒收對象之后，又專門就沒收的程序性保障要求作出了規定：“締約國應采取必要措施，辨認、追查、凍結或扣押本條第1款所述任何物品。以便最終予以沒收。”“為本公約本條和第13條(沒收的國際合作)的目的，各締約國均應使其法院或其他主管當局有權下令提供或扣押銀行、財務或商務記錄。締約國不得以銀行保密為由拒絕按照本款規定采取行動。”

(三)強調了舉證責任轉移的概念

在實踐中，腐敗等跨國有組織犯罪往往具有極強的隱蔽性，犯罪所得一般都被予以清洗，表面上很難確定某項資產是否為犯罪所得。這將嚴重阻礙沒收的執行和對犯罪的打擊。為解決此問題，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國反腐敗犯罪公約》引進了舉證責任轉移的概念，強調在必要的情況下，可將舉證責任轉移給犯罪嫌疑人。例如，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》要求締約國可考慮要求由犯罪的人證明應予沒收的涉嫌犯罪所得或其他財產的合法來源。由于該制度與刑事無罪推定原則的本義不符合，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》只是建議締約國考慮采取該項措施，而且應符合其本國法律原則和司法及其他程序的性質。《聯合國反腐敗犯罪公約》規定，締約國在不違反本國的基本法律原則的情況下可考慮將舉證責任轉給被告，由其證明所指稱的犯罪所得實際上來自合法途徑。

(四)引進了民事沒收制度

多數國家規定除非能夠證明某人實施了犯罪行為并獲得了原始收益。才能對某人進行刑事定罪，進而沒收其犯罪所得。由此產生的問題是，即使對于明顯的腐敗大案也并不一定可以提出或完成刑事起訴：官員死亡或潛逃可能會使起訴半途而廢；或者官員在案件曝光以后很久仍然掌管政府大權，致使無法對其提起刑事訴訟程序；或者官員已離開政府，但他在當地可能仍有很大勢力，足以阻止在國內對其進行刑事起訴；其他更為極端的案件中，涉嫌的官員可能享有免予刑事起訴的權利。如何在刑事沒收無法奏效的情況下成功剝奪腐敗犯罪所得成為多數國家和國際社會一個難題。為解決此問題，《聯合國反腐敗公約》創造性吸納了在英美等國家廣為適用的民事沒收法律制度，規定各締約國可考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產。

三、對中國的啟示

與沒收制度的國際法發展相比較。中國現行的沒收法律制度很難適應打擊腐敗犯罪和開展資產追回國際法律合作需要。具體表現如下：

(一)沒收對象的范圍過窄

按照我國《刑法》第64條的規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；違禁品和供犯罪所用的本人財物。應當予以沒收”。我國現行《刑事訴訟法》第198條第1款規定：“公安機關、人民檢察院和人民法院對于扣押、凍結犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應當妥善保管，以供核查……。”該條第3款規定：“人民法院作出的判決生效后，對被扣押、凍結的贓款贓物及其孳息。除依法返還被害人的以外，一律沒收，上繳國庫”。

從上述規定可以看出，我國的沒收對象只是犯罪所得的財物或用于犯罪的財物。這種沒收與國際反腐敗公約的相關規定相比，不僅過于狹窄和原則，而且缺少如何確認對犯罪所得的規定，顯然不利于最大限度地追繳境外的犯罪所得，無法有效地指導司法實踐。

(二)凍結、扣押適用條件不完善

我國現行《刑事訴訟法》第114條規定：“在勘驗、搜查中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和文件，應當扣押；與案件無關的物品、文件，不得扣押。對于扣押的物品、文件，要妥善保管或者封存，不得使用或者損毀。”《刑事訴訟法》第117條規定：“人民檢察院、公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款。”1998年12月的《人民檢察院刑事訴訟規則》第189條規定：“在勘驗、搜查中發現的可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種文件、資料和其他物品，應當扣押；與案件無關的，不得扣押。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第195條規定：“向銀行或者其他金融機構、郵電機關查詢或者要求凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款，應當經檢察長批準，通知銀行或者其他金融機構、郵電機關執行。”從上述規定中。我們可以看出。我國的扣押和凍結制度是相互獨立的。其中扣押的對象主要是可以作為案件證據的物品和文件。凍結的對象是偵查需要的犯罪嫌疑人的存款、匯款，與打擊腐敗犯罪的需要相比，這種規定的適用范圍相對較窄。

(三)沒有非以刑事定罪為基礎的沒收制度

我國現行《刑事訴訟法》第15條第5項的規定：“犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事責任，已經追究的。應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。”最高人民法院1998年《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第176條規定：“被告人死亡的，應當裁定終止審理；對于根據已查明的案件事實和認定的證據材料，能夠確認被告人無罪的，應當判決宣告被告人無罪。”這意味著，一旦犯罪嫌疑人或被告人死亡，刑事程序將被終止，也將不可能獲得對該嫌疑人或被告人的刑事定罪判決和沒收判決。

1998年12月的《人民檢察院刑事訴訟規則》第246條第3款規定：“對于犯罪嫌疑人在逃的，應當要求公安機關在采取必要措施保證犯罪嫌疑人到案后移送審查起訴。”也就是說，如果不能保證犯罪嫌疑人到案。則不能移送審查起訴，更不能舉行缺席審判。最高人民法院1998年《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第181條規定：“在審判過程中，自訴人或者被告人患精神病或者其他嚴重疾病，以及案件起訴到人民法院后被告人脫逃，致使案件在較長時間內無法繼續審理的，人民法院應當裁定中止審理。”這一規定進一步明確了對起訴后被告人脫逃的，只能中止審理，而不能進行缺席審判；至于被告人患精神病或者其他嚴重疾病，致使案件在較長時間內無法繼續審理的。則不區分是否因被告人自己的故意或過失所造成，一律中止審理，即使因被告人自己的故意或過失造成無受審能力的。也不能進行缺席審判。

顯然，按照我國現行的法律，一旦罪犯死亡、潛逃或者缺席。無法對罪犯予以定罪并取得生效的沒收判決。

鑒于上述原因，筆者建議在現有的刑事沒收法律制度的基礎上，借鑒其他國家的做法，制定專門的犯罪所得法：

第一，把財產的凍結和扣押措施納入強制措施體系。并對其適用條件作出明確具體的規定。

第二，把沒收的對象擴展到對所有犯罪所得，不僅沒收犯罪的直接所得和工具。而且沒收犯罪所得轉化及收益。即犯罪的替代收益、混和收益和收益的收益。

第三，在必要時，設立專門針對物的民事沒收制度，規定犯罪嫌疑人或被告人在案發后，或者在刑事訴訟進行期間死亡、潛逃或者缺席的情況下，只要有符合民事訴訟證明標準的證據能夠查明存在作為犯罪所得系通過非法途徑獲得，人民法院有權判決對該物進行沒收。但這種沒收制度應當特別注意保證有關當事人的各種訴訟權利，提前向當事人或者與有關財物有利益關系的人員送達附帶民事訴訟文書，確保他們有可能親自或者通過律師正常、充分地行使抗辯權利。