略論不安抗辯權

劉元偉

【摘要】 不安抗辯權本身的法律形式看,它是作為法律救濟手段而產生的,其性質乃是針對請求權之抗辯權,具有典型的防御性質。在某種意義上講,不安抗辯權在制度功能上,何嘗未曾扮演默示預期違約之角色,卻又比之在邏輯上更契合于明示預期違約。

【關鍵詞】不安抗辯;預期違約

一、不安抗辯權的概念及特性分析

不安抗辯是大陸法上的概念,它具有與預期違約相似的功能。大陸法系的通說認為,在清償期到來之間,債權人并不享有實際請求履行的權利,因而此時并不發生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設的,債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權人則無權請求提前履行。為了貫徹公平原則,避免先履行的一方當事人蒙受損失,大陸法發展出了不安抗辯權制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者,如他方之財產于訂約后顯形減少,有難為給付之慮時,在他方未為對待給付或提出擔保前,得拒絕自己之給付。”它又稱拒絕權,具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后,不安抗辯權歸于消滅。

筆者認為,從不安抗辯權本身的法律形式看,它是作為法律救濟手段而產生的,其性質乃是針對請求權之抗辯權,具有典型的防御性質。不安抗辯權作為一種救濟手段的生存是消極意義的生存,其行使是合同當事人被迫而為之,遠離了合同本有的目的。因此,從本質上看,不安抗辯權實際上是一種延期履行自己義務的抗辯,行使不安抗辯權的一方延期履行的著眼點,根本不在于取得對方當事人發生對待給付困難時中止甚至是解除合同的機會,而是期望對方在延期履行期間提高實力或獲得幫助,從而提高其履約能力,維護合同的安全。設立不安抗辯制度具有如下深刻的意義:

1、充分體現了法律所要求的公平原則。不安抗辯權是作為平衡合同雙方利益的一種預防性措施應運而生的,如不采納不安抗辯權,合同先履行一方勢必處于極端不利的地位。因為市場是千變萬化的,訂約當事人的狀況處于變化當中,當事人訂約時有履約能力但到履行時卻喪失履行能力的并不在少數。在這種情況下,另一方當事人如無不安抗辯權就將陷于兩難的境地:如繼續履行就有喪失價金之虞,如不履約則構成違約,將被追究違約責任。在雙務合同中后履行方享有充分履行抗辯權的前提下,如何充分保護先為給付方當事人的合法權益,使合同雙方當事人的權利義務關系不致失衡,使公平原則在合同關系從成立到消滅的各個階段均得以貫徹,有必要讓先為給付方獲得相應的救助手段,不安抗辯權的建立正是適應了這一需要。

2、在一定程度上體現了法律的效益原則。從經濟分析的角度看,所有法律活動和全部法律制度都是以有效利用資源、最大限度地增加社會財富為目的,貫徹不安抗辯權,就能使社會損失降低到較小程度,在后履行方出現不能履約的可能時,若不采取不安抗辯權,先為給付方只能按有效合同對待,并在履行期限屆滿前依約履行,而所有這一切支出,完全可能因為對方的最終不履行行為而成為不必要,這就造成了社會資源的嚴重浪費。

3、微觀層次上,有利于保護信守合同的履約一方的合法權益。確立不安抗辯權,就會使一方當事人有權在法律規定的條件成立時中止自己的履約義務,無須等待合同履行期屆滿,就能采取補救措施和訴請法律保護,使無對待給付能力的一方失去非法牟利的機會。

二、預期違約規則與不安抗辯權關系之探討

英美法系的預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度的關系歷來是爭議之所在,圍繞二者的聯系與區別,眾說紛紜。筆者在此不一一列舉,試圖參考眾家學說所長,于思辯中得出自己的一點心得,即默示預期違約與不安抗辯權的同質替代性,以及明示預期違約與不安抗辯權邏輯上的遞進性和功能上的互補性。

從不安抗辯權的本來意義上探討,傳統不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權,不包括解除合同的權能,因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用,正可以彌補在不安抗辯權行使的后續問題上的缺陷。陷于不安的債權人既需要有不安抗辯權(或者中止履行權)來免除自己不履行債務的責任,又需要有辦法在必要的時候解除合同乃至更進一步請求對方賠償,一個是防守的權利,一個是進攻的權利,對于陷入不安的債權人來說,真可謂“一個都不能少”。而預期違約中之默示預期違約,根據前面的分析,實質是賦予債權人一種合理的主觀推測,通過客觀事實推定債務人履行能力的可能喪失。但這畢竟是一種推測,所以債權人只能先要求債務人提供擔保,在無法擔保的情況下,才可請求解除合同。而這種制度安排實質是對明示預期違約的有效緩沖,因為明示預期違約發生后,受害者享有非此即彼的救濟措施,即要么不接受對方預期違約的表示,等對方履行期限到來之后,要求對方實際履行,如果屆時對方不實際履行,再按實際違約要求對方承擔責任;要么接受對方預期違約的表示,立即解除合同并可要求對方賠償損失;而默示預期違約發生后,受害方享有的第一個救濟措施是中止履行合同,并立即通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保,而非立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供相當擔保,則默示預期違約在制度功能上實質轉化成明示預期違約,受害人就可像明示預期違約發生時一樣采取非此即彼的救濟措施,以保護自己的利益。

在某種意義上講,不安抗辯權在制度功能上,何嘗未曾扮演默示預期違約之角色,卻又比之在邏輯上更契合于明示預期違約。因為無論默示還是明示預期違約,均具備合同解除之功能,兩者乃是平行關系,是英美法系犧牲邏輯性而追求實用性的產物。而傳統不安抗辯權吸收著默示預期違約制度的大部分功能,在效力上與明示預期違約形成層級遞進關系,不安抗辯權在抗辯權領域內主防御,到達防御極限后自行轉移到預期違約領域尋求激進突破。如此攻守兼備的契合在邏輯理念至上的大陸法系國家生根發展無疑有如如魚得水。相應地,默示預期違約制度在大陸法系也就失去了市場。