行政許可的性質與功能分析

劉素英

摘 要:認定行政許可的性質有幾種觀點,其中“解禁說”闡明了行政許可的本質屬性。行政許可最主要的功能有三種:防止危險、合理配置資源、提供公信力證明。作為彌補市場缺陷的一種有效管制手段,行政許可有其獨特的優越性,但其發生作用的領域是有限的。行政許可作為“權力之手”可能會產生某些社會問題和負面影響。關鍵詞: 行政許可;政府管制; 性質; 功能

中圖分類號:DF31

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.03

行政許可在經濟學里一般被稱為政府規制或者政府的行政規制,其經濟學定義是:規制是由行政機關制定并執行的直接干預市場配置機制或者間接改變企業和消費者的供需決策的一般規制或者特殊行為[1]。

《中國大百科全書》法學卷的定義是:“許可是對不特定的人依法負有不作為義務的事項,行政機關對特定的人解除禁令,允許其作為時采取的行政行為。”[2]

對于“行政許可”的概念,各國學者的認識不盡相同。《中華人民共和國行政許可法》對“行政許可”做了概念闡釋:指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。該立法定義區別于學理定義,不是對許可本質的揭示,而描述了許可事實形成的基本過程:申請——審查——準予。申請是相對人的行為,審查與準予是行政機關的行為,一個行政許可便由雙方的行為組成。

一、行政許可的性質

如同行政許可的概念,對行政許可的性質也是眾說紛紜。結合國內外學者的認識,主要的觀點有如下幾種:

(一)“特許權授予說”。即認為行政許可是一種特許權的授予,國家既然可以授予特權,也可以隨時變更或取消這種特權。英國、美國早期判例均持這種態度。英國法院認為,撤回許可證是收回特權。美國法院也認為,如果政府給予個人某種東西,而在此之前他對此物并無權利,他只是得到了一種特權,特權可以任意收回,不受正當程序的保護[3]。

(二)“賦權說”。即認為行政相對人本沒有該項權利,只是因為行政機關的允諾和賦予才獲得該項被許可的權利(注:如有學者認為,行政許可是行政主體依法賦予行政相對人某種權利和資格的行政行為。見胡錦光,楊建順,李元起行政法專題研究[M]北京:中國人民大學出版社,1998:147)。“行政許可是行政主體應行政相對方的申請,通過頒發許可證、執照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格和實施某種行為的法律權利的行政行為。”[4]

(三)“解禁說”或“權利恢復說”。即認為許可是對一般禁止行為的解除,是自由的恢復而不是權利的授予[5]。

(四)“折衷說”。即認為行政許可既是對行政相對人禁止義務的免除,又是對行政相對人權利或資格的授予[6]。

“從形式上看,未經行政主體的許可,行政相對方不具有從事某種活動的資格或者不得實施某種行為,而行政許可則賦予了行政相對方相應的資格和權利,因此,從這個角度看,行政許可具有賦權性;另從實質上分析,行政相對方之所以不具有某種權利和資格,這是相關法律、法規規定的結果,而在沒有法律、法規的限制之前,這些事項是公民已經享有的權利和自由,因此從這個角度而言,行政許可又具有解禁性。可以說,行政許可的性質并不單一,具有雙重性。”[7]

(五)“驗證說”或“確認說”。認為行政許可是對權利人行使權利的資格與條件加以驗證,并給予合法性的證明(而非權利的賦予)[8]。

分析各種觀點,“特許權授予說”主要反映了許可制度早期的某些特征,“在20世紀60年代以前,公民的利益被分為權利和特權兩種,權利受正當法律程序的保護,特權則除非創造此項特權的法律特別規定受正當法律程序保護才受正當法律程序保護,否則,政府可以不經正當法律程序而隨意取消。執照和特許等許可證一直被認為屬于特權領域不受正當法律程序的保護,政府可以任意撤消。……20世紀60年代以來,隨著政府角色由消極管理者向社會福利提供者轉化,特權理論越來越受到批評,許可證和社會福利津貼等被稱為‘新財產,屬于權利,應受正當法律程序的保護。”[9]

在現代民主制度下,其認識的偏差突出表現在:把行政許可作為一種特權,等于承認公民、法人的權利來自于行政機關的授予或恩賜,這與法治國家的原則不符,違反了人民主權原則和法律平等原則。(注:若將許可視為特權,即等于承認獲得許可的人和其他人之間存在法律上的不平等。)盧梭認為主權在民,政府是人民自由意志的產物,政府的權力來自人民的授予,“政府只不過是主權者的執行人”[10]。

我國有學者根據權力主體的歸屬和實際運轉把權力主體分解為歸屬主體和行使主體。所謂行政權的歸屬主體就是指行政權的所有者,即人民;所謂行政權的行使主體就是指行政權的行使者,主要是各級行政機關。行政權行使主體相對于行政權的歸屬主體而言是處于工具狀態的,是歸屬主體完成其宗旨的一種手段[11]。

“特權說”從根本上顛倒了權利和權力的源與流的關系。

“折衷說”力求在“賦權說”和“解禁說”之間進行調和,其本身并不具有很強的理論上的說服力,沒有對行政許可的性質給出一個清晰的答案。

“驗證”或“確認說”的缺陷在于將許可和確認相混淆。確認是指行政主體對行政相對人的法律地位、權利義務及法律事實給予肯定性或否定性的明確認定的行政行為。確認只是對業已存在的權利狀態加以認定;而行政相對人對于應經許可才能行使的權利,在許可之前不得行使。如果將行政許可視為一種確認,也就沒必要承認行政許可行為及其制度的獨立存在[12]。

“解禁說”是目前學界主流觀點。盡管有學者指出其不足之處(注:有學者指出,解禁說認為行政許可是以對一般人的普遍禁止為前提,既然是需要禁止的事項,又怎能允許解禁?因此,行政許可的前提不是普遍禁止,只是有條件的禁止。參見張興祥中國行政許可法的理論和實務[M]北京:北京大學出版社,2003:9),但是這一觀點和市場經濟下的權利觀念相契合。“人民主權論”認為,行政主體并不是權力的源頭,一切權力的源頭在人民。相對方所獲得的權利不是行政主體賦予或賜予的,而是本來就具有的,只不過法律對這種權利的行使附加了一般禁止性的限制。因為該行為具有雙重性:一方面具有潛在的危險性,如果不加以限制,允許所有社會成員任意行使,可能會對社會或個人的人身和財產造成損害,出于維護公共利益和社會秩序的正當考慮,加以必要的限制和禁止;另一方面,這種被限制或禁止的行為又會給社會和個人帶來好處,因此,限制和禁止應該在一定的條件下得以解除。這是行政許可制度產生的原因。“應受許可的事項,在沒有這種限制以前,是任何人都可以作為的行為,因為法令規定的結果,其自由受到限制,所以許可是自由的恢復,即不作為義務的解除,并非權利的設定。”(注:林紀東先生也持有“解禁說”觀點,并對此有深刻的認識。參見關保英行政法與行政訴訟法[M]北京:中國政法大學出版社,2004:312)

“解禁說”不僅闡明了行政許可的本質屬性,而且在我國特定的語境中,有助于對行政許可這種行政行為樹立正確的認識:有權機關實施行政許可,既是其責任,也是其義務,而絕不是對相對人的什么“恩賜”;立法過程中,應側重對相對人的權利保障和對行政機關的權力制約。這在轉變行政管理觀念,轉換政府職能方面具有特別重要的意義。這樣的思路,已經涉及到了行政行為的終極目標和價值取向。

行政許可從其法律屬性看,有下列幾個方面(注:以下內容參考了關保英行政審批的行政法制約[J]法學研究,2002(6):54-56)。

第一,行政許可具有政府管制性。現代政府在進行管理時可以有兩種模式,即“或者將有關公民與政府之間關系的問題和公民之間的問題截然分開;或者將兩種問題看成同一事物的兩個分支。”[13]

在第一種情況下,政府要做的事情僅僅是應當由政府所做并屬于行政權范疇的事情,而在第二種情況下,政府與公民或其他組織的權益難以分開。在西方自由市場經濟的條件下,尤其是資本主義自由市場經濟發展的初期,政府大多采取宏觀調控,即把政府行為限制在對私權進行引導和保護的范圍之內,政府管理以指導和引導為主。在實行一體化權力和計劃經濟體制的國家,政府和市民社會的關系常常分得不夠清楚,政府有權對屬于私權范圍的活動行使行政權力。政府管制在一定的國家形態和一個國家一定的歷史階段是一種必要的選擇。然而,在以市場經濟為主導的社會經濟制度下,政府管制不能被完全肯定。行政許可最為本質的屬性就在于它是一種政府管制,即它是以公權的形式干預屬于市民社會范圍的東西,屬于特殊形態的私權范疇的東西。因為,它突出的是政府對社會生活,尤其對經濟活動范圍等的決定。

第二,行政許可具有行政監控性。行政權行使中具有權威性,其對社會生活的諸多方面可以進行監控,可以對諸多社會生活事務設計運行的模式,行政許可就具有這樣的屬性。

第三,行政許可具有秩序維護性。“每一個社會秩序——法律是一個社會秩序——的作用都是促使人們做某種相互行為,就是使人們不作基于這樣或那樣理由被認為對社會有害的某些行為,而做基于這樣或那樣理由被認為對社會有利的其他行為。”[14]

其四,行政許可具有利益保護性。一方面,行政許可的前提是法律存在的禁止狀態或法律未予許可的狀態,這種禁止狀態和未予許可狀態在正常動機的情況下是對國家利益或社會利益的一種保護。另一方面,行政許可是一種授益行政行為,是對一定利益關系的分配,即個人、組織或其他社團通過行政許可取得某一特定領域的營業權的同時獲得了此方面的利益。

二、行政許可的功能

行政許可的本質是政府管制,對其功能的認識隨著對政府管制的功能的認識在不同階段有著明顯的軌跡。18世紀中后期,以亞當?斯密為首的古典自由主義極力推崇市場的作用,認為市場這只“看不見的手”能夠完美地配置社會資源,如果聽任資本和勞動尋找自然的用途,社會的資本自會迅速地增加,相反,如果只實行政府管制結果是國家的勞動會由較有利的用途轉到較不利的用途,減少社會的收入,不會迅速增加社會的資本[15],

因此,主張把政府的影響范圍縮至最小——斯密把它限定在“守夜人”的地位上,這時行政許可是不發達的。然而,“市場萬能論”在一個多世紀后被一系列政治、經濟和社會問題所證偽,“市場失靈”的存在成為政府干預經濟的理由,強調國家干預的凱恩斯主義盛行,行政許可得到了空前的重視和運用。半個多世紀后,嚴重的“滯漲”問題動搖了凱恩斯主義和后凱恩斯主義經濟理論的主流地位,新自由主義經濟思潮隨之興起并發展起來,經濟學界認識到政府只能在有限的領域里發揮作用,如同市場會“失靈”一樣,政府也同樣存在“失靈”問題。諾貝爾經濟學獎獲得者布坎南(1986)通過對政治過程的經濟學分析,揭示了個人對公共物品的需求在現代代議制民主政治中得不到很好的滿足,公共部門在提供公共物品時趨向于浪費和濫用資源,致使公共支出成本規模過大或者低效率,政策效果往往是削弱而不是改善了社會福利的現象。他指出,市場的缺陷并不是把問題交給政府去處理的充分條件,政府的缺陷至少和市場一樣嚴重。公共選擇理論揭示了“政府失靈”的表現和原因:決策信息不完全性、選民的“短見效應”和“理性而無知”等導致的政策決策失誤;缺乏競爭性壓力、沒有降低成本的激勵機制、缺乏監督信息等造成的政府工作機構的低效率;利益集團、官僚機構、立法部門追求預算最大化而導致的政府擴張;特殊利益集團為謀求政府保護、逃避市場競爭、實現高額壟斷利潤而引起的政府尋租等[16]。

中國有學者做了如下分析:“政府可以解決消費者因交易成本過高而無法達成協議的問題,并且可以利用強制力進行征稅來解決搭便車的問題。但是,政府依然無法解決如何了解消費者的真實偏好問題,自然也更加難以確定均衡分析和一般均衡所需要的公益物品以及稅收在不同消費者身上的配置。”[17]

行政許可作為政府對經濟自由和社會自由的限制而受到了限制。

作為政府管制的一種手段,行政許可如同市場機制一樣,也有其利弊。

(一)行政許可的功能

一般認為,行政許可最主要的功能有3種:

1防止危險

自然人、法人或某些組織的行為具有潛在的危險性,但這些有潛在危險的行為可能在某種程度或某些方面對社會或個人有益。通過設定行政許可,對其進行嚴格的監督管理是較好的選擇。行政監督管理方式通常分為事前監督管理和事后監督管理,行政許可屬于事前監督管理方式,主要是對可能發生的系統性問題提前設防,以從源頭上控制某種危險的發生。

2合理配置資源

市場經濟條件下,市場在配置資源中起基礎性作用,通過價格杠桿和競爭作用的引導,資源會向能夠取得最大效益的領域流動,有效地在社會成員之間進行分配。如亞當?斯密指出:各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。……他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利于社會的用途。他受著一只看不見的手的引導,去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益[15]25-27。

但是經濟學理論和實踐證明,在公共物品的配置、稀缺自然資源的分配、精神和文化產品的生產和分配等方面,市場往往無能為力或難以達到理想效果,存在著哈雷特?哈丁所謂的“公共事物的悲劇”:如果每個人都自由地為追求自己的最大利益作出選擇,很可能會選擇拒不合作的策略,不顧對他人強加的社會成本,這種具有破壞性的競爭行為將最后導致公共利益的缺失。即個體利益的最大化并不必然導致社會利益的最大化,相反,個人理性追求的總和常常會引起集體行為的不理性,個人追求過大會帶來不穩定的市場環境,從而反過來損害個人利益;因此,完全靠市場自發調節來配置資源,不僅會導致資源配置的嚴重不公,而且還會導致資源配置的低效率。

由于市場存在自發性、盲目性、滯后性,必須依靠國家對市場活動的宏觀指導和調控來對其加以彌補和克服。由政府通過許可的方式配置有限資源,已成為世界各國的通行做法。

3提供公信力證明

在有些情況下,因信息流通的成本過高、人們不愿意支付獲取信息的費用等原因而無法取得有效的信息。這時可由政府來出具證明,通過政府的權威性來減少“信息壁壘”,提高市場交易速度,矯正市場交易失真狀態,行政許可就具有向公眾提供信息的功能。

(二)行政許可的不足

行政許可作為彌補市場缺陷的一種有效的管制手段,有其獨特的優越性,但是行政許可發生作用的領域是有限的。行政許可作為“權力之手”可能會因為各種原因而沒有擺脫強力配置資源的傳統(即人治方式),并產生難以解決的社會問題和負面影響(注:日本學者詳細列舉了行政許可制度的缺點:(1)具有自我永久持續性,很難予以廢止;(2)具有自我增殖性;(3)耗費政府與行政相對人大量的人力和財力;(4)具有非效率性;(5)往往使行政機關享有恣意裁量的余地。從而具有妨礙行政許可的公正、統一使用,損害被管制者的預測可能性和法的安定性,限制被管制者活動自由的危險性;(6)具有保護既得利益、特殊利益和限制競爭的危險;(7)因其恣意裁量性而為腐敗提供了溫床;(8)具有限制外國企業進入本國市場的危險性,容易導致非關稅壁壘,引發國際經濟摩擦;(9)因官僚體制的缺陷可能導致同一的或類似的許可事項重復存在;(10)容易導致中央集權化。參見楊建順日本行政法通論[M] 北京:中國法制出版社,1998:457-459)。

1抑制競爭,導致和保護壟斷行為

行政許可作為一種將公共物品私人化并排他性地分配給特定社會成員的資源分配方式,其產生的社會關系在一定時期內具有持續穩定性的特點,即使這種分配是采取競爭手段完成的,壟斷也會由此產生。壟斷表現為兩種形式:完全排他性壟斷和部分排他性壟斷。所謂完全排他性壟斷是指某種資源在被使用時具有完全排他性的特點而只能由被許可人使用或者擁有。這種壟斷一旦確立,在一定時期內其他任何人都不能再使用這一資源。部分排他性壟斷指某種資源本應該共享,但當資源的享有者數量達到一定程度時,就會出現擁擠效應,不能再有新的或更多的成員進入,否則,可能導致災難性的后果,因而已經享有這種資源的被許可人就轉化為一個相對固定的集團,典型例子是城市出租車營運許可[18]。

壟斷一旦形成,必然抑制競爭,造成某一領域或區域固定化,降低根據市場變化和國民需要調整價格和收費標準的靈活性,甚至會阻止革新性因素的引進。完全排他性競爭可以隨意處置或使用公共資源,會導致資源的閑置和浪費;而由部分排他性資源使用者所形成的壟斷集團對既得利益則會極力維護,從而加劇改革的難度。

諾貝爾經濟學獎獲得者喬治?斯蒂格勒提出了“管制俘虜”理論。他認為,企業要求管制,管制設計和執行的目的主要是為了企業自身的利益。企業知道可以利用政府的權力限制競爭對手。為達到這個目標,企業盡可能地要“俘虜”管制機構。伯恩斯坦進一步發展了“俘虜理論”,他假設管制機構的發展有可以預測的“生命周期”。成立初期,會代表消費者、納稅人或公共的利益,依據法律的授權,熱衷于對企業實行管制。發展到第二個時期,管制機構開始對自己所管制的對象——企業妥協,并把企業視為它們的支持者。在最后階段,管制機構成為企業的保護者,并最終成為企業的俘虜[19]。

哈耶克認為,所有社會成員共同具有的利益,并不是既有生產者群體之成員所共同具有的利益之和,而是人們在對日益變化的情勢所做的持續不斷的調整過程中所呈現出來的那種利益。需要指出的是,這些日益變化的情勢正是某些特定群體始終認為必須加以阻止方符合他們自己利益的東西。因此,有組織的生產者的利益始終是與所有社會成員所具有的那種恒久的利益是不相符合的。有組織的生產者的利益,始終會要求他們阻止那些想分享他們的成功和繁榮的其他生產者進入他們的領域,或者防止自己在市場需求下降的時候被更有效率的生產者從既有群體中排擠出去。正因為如此,所有嚴格意義上的經濟決策,亦即對不可預見之變化所作的一切新的調整措施,都會在他們那里受到阻礙[20]。

許可產生壟斷,壟斷形成后,還會創造出更多的許可,使許可陷于泛濫成災的怪圈。政府的特許、配額、許可證、批準、同意等都意味著由政府造成的任意或者人為的資源稀缺。這種稀缺引導租金的潛在出現及尋租活動。尋租者為了自己利益的最大化,會不斷維持甚至創造壟斷、規制、干預及各種優惠特權等[21]。這是行政許可泛濫的一個根源。

2導致效率低下和滋生腐敗,加大社會成本

行政許可對申請人而言是授益行政行為,一旦得到許可,將會在相當長的時期內持續獲益,各競爭方必然全力爭取得到許可,不惜采取行賄等非法手段;從行政機關的角度看,由于許可所面對的問題極其復雜,立法不可能就每項許可的條件和標準作出明確具體的規定,在一定程度上行政機關享有恣意裁量的權力,“權力導致腐敗,絕對的權力導致絕對的腐敗。”[22]

如果監督制度不完善,滋生腐敗的可能性相應增加,行政許可的社會成本隨之加大。以深圳建市以來的一組數據來說明:該市因腐敗而被繩之以法的黨員干部90%以上都涉及行政審批;其中又有67%集中發生在土地、建設工程、產權交易等領域。這幾個領域屬于資金密集區也是權力密集區,很容易發生腐敗[23]。

另外,授權性行為一般需要遵循復雜的程序,容易導致低效率,行政許可中煩瑣的手續,還導致加大交易成本。

總之,行政許可制度的運作需要很高的成本。除了人員、編制、經費等直接成本外,還有不少間接成本,易產生社會財富的轉移,易于“尋租”,風險很大。行政許可是一種事前監督管理方式,由于其對可能發生的問題及解決問題的條件的確定一般都是推定的,具有很強的主觀性,其對經濟、社會的有效性,往往受到人們的認識水平如對問題及問題發展趨勢的判斷是否準確,以及實施行政許可的配套制度是否健全等諸多因素的制約,行政許可的功能在實踐中常常要打折扣;因此,行政許可對行政機關來說,是一種不得已而采取的手段。從管理的有效性和成本看,一般來說對可能發生系統性問題、通過事后補救難以消除影響或者需要付出更大代價的事項往往需要采取事前監督管理,而對可能發生隨機性、偶然性問題的事項則采取事后監督管理效果更好。是否設立許可,除防范危險的必要性考慮外,還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”分析,即行政許可能有效達到目的,而且優于其他替代性制度安排。ML

參考文獻:

[1]汪永清中華人民共和國行政許可法釋義[M]北京:中國法制出版社,2003:6

[2] 中國大百科全書(法學卷)[M]北京:中國大百科全書出版社,1984:671

[3]施瓦茨行政法[M]徐炳,譯北京:群眾出版社,1986:421

[4]羅豪才行政法學(新編本)[M]北京:北京大學出版社,1996:175

[5]馬懷德行政許可[M]北京:中國政法大學出版社,1994:9-10

[6]方世榮行政許可的涵義、性質及公正性問題探討[J]法律科學,1998(2):31

[7]皮純協、姜明安行政法與行政訴訟法教程[M]北京:中國城市出版社,2001:81

[8]郭道暉對行政許可是“賦權”行為的質疑——關于享有與行使權利的一點法理思考[J]法學,1997(11):8

[9]應松年行政程序立法研究[M]北京:中國法制出版社,2001:404

[10]盧梭社會契約論[M]何兆武譯,商務印書館,1980:72

[11]關保英行政法的價值定位——效率、程序及其和諧[M]北京:中國政法大學出版社,1997:7-17

[12]應松年、楊解君行政許可法的理論與制度解讀[M]北京:北京大學出版社,2004:86-87

[13]彼得?斯坦、約翰?香德西方社會的法律價值[M]王獻平,譯北京:中國人民公安大學出版社,1990:43

[14]漢斯?凱爾森國際法原理[M]沈宗靈,譯北京:華夏出版社,1989:2

[15]亞當?斯密國民財富的性質和原因的研究(下卷)[M]郭大力,等,譯北京:商務印書館,1972:25-27

[16]茅銘晨政府管制理論研究綜述[J]管理世界,2007(2):140

[17]毛壽龍,李梅有限政府的經濟分析[M]上海:三聯書店,2000:167

[18]應松年,楊解君行政許可法的理論與制度解讀[M]北京:北京大學出版社,2004:8-9

[19]戴維?H?羅森布魯姆,羅伯特?S?克拉夫丘克公共行政學:管理、政治和法律的途徑(第五版)[M]張成福,等校譯,北京:中國人民大學出版社,2002:431

[20]哈耶克法律、立法與自由(第二、三卷)[M]鄧正來,等,譯北京:中國大百科全書出版社,2000:404-405;398;400-401;409;410

[21]盧現祥尋租經濟導論[M]北京:中國財政經濟出版社,2000:28;14

[22]阿克頓自由與權力[M]侯健,范亞峰,譯商務印書館,2001:286

[23]萬興亞行政許可法今日實施:見證政府的自我革命[N]中國青年報, 2004-06-30

The Nature and Function of Administrative License

LIU Su-ying

(College of Humanties and Socail Sciences East China Normal University, Shanghai 200241, China)

Abstract:

Among the doctrines concerning administrative license, only the doctrine of deregulation can clarify the essence of the license. The administrative license has 3 main functions: prevent risks, rationally distribute resources and prove governments accountability. Being an effective regulative means to compensate for market failures, administrative license has its unique merits. Unfortunately, its application is limited and as a “power hand,” it may arouse social problems and have adverse effects.

Key Words:administrative license; government regulation; nature; function

本文責任編輯:汪太賢