廣告薦證人承擔連帶責任的司法認定

宋亞輝

摘 要:國家工商行政管理總局日前出臺了《廣告法(修訂征求意見稿)》,對廣告薦證人的法律責任問題做出了相對明確的規定。從法律責任的構成要件上看,《廣告法(修訂征求意見稿)》第60條與《食品安全法》第55條的規定基本一致,即要求“其他廣告參與者”在廣告中的角色為產品的薦證人;其行為構成虛假薦證;消費者有受損的事實;薦證行為與消費選擇之間存在因果聯系。依據這些責任要件,在司法實踐中,對薦證人和虛假薦證的認定、因果關系的判斷以及具體責任形式的確定等問題,都需要在深入研究的基礎上加以明確。

關鍵詞: 薦證人;虛假薦證;責任

中圖分類號:DF414

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.09

引言:問題的提出

備受關注的《廣告法》修訂工作已經列入本屆人大常委會的立法規劃,國家工商行政管理總局組織起草了《廣告法(修訂征求意見稿)》(以下簡稱“《征求意見稿》”),目前正在進行內部征求意見。針對個人代言廣告問題,《征求意見稿》引入了“其他廣告參與者”這一概念,并對其注意義務做出了較為詳細的規定。在責任問題上,《征求意見稿》第60條規定:“其他廣告參與者違反本法規定,在虛假廣告中向廣告受眾推薦商品或者服務,使廣告受眾的合法權益受到損害的,應當承擔連帶責任。”從責任構成要件上看,《征求意見稿》與2009年6月1日生效的《食品安全法》的相關規定基本一致,(注:需要指出的是,《征求意見稿》第60條與《食品安全法》第55條的規定存在兩個重大區別:第一,前者根本不允許“其他廣告參與者”為食品做薦證,而后者則允許;第二,關于受害人,前者使用的概念是“廣告受眾”,而后者使用的是“消費者”。就第一個區別,筆者初步認為食品類薦證廣告宜限制不宜絕對禁止,否則將過于苛刻且難以有效執行;征求意見稿應當與《食品安全法》的規定相一致。)該法第55條規定:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生產經營者承擔連帶責任。”

從司法適用的角度看,連帶責任的成立至少需具備如下要件:第一,“其他廣告參與者”在廣告中的角色為產品(包括“服務”,下同)的薦證人;第二,其行為構成虛假薦證;第三,消費者(廣告受眾)權益受到損害;(注:“廣告受眾”本是廣告學的行業術語,指觀看廣告的目標群體,其范圍大于“消費者”,只有當廣告受眾購買了產品或接受了服務后才能成為消費者。《征求意見稿》將現行法中的“消費者”概念改為“廣告受眾”從而擴大了該法的適用范圍,這一做法值得商榷。由于我國法律不承認消費領域的公益訴訟或公益性質的禁令訴訟,使得廣告受眾只有成為消費者時才能成為法律關系的主體,因而該責任條款使用“廣告受眾”這一概念是沒有意義的。“廣告受眾”只有在《征求意見稿》所規定的舉報制度中才有使用的必要性。)第四,薦證行為與損害之間存在因果聯系。然而,在司法實踐中,如何認定薦證人以及虛假薦證行為?如何判斷因果關系的存在?連帶責任的成立是否以薦證人的過錯為要件?此處的連帶責任是補充連帶還是一般連帶?這些疑問都是該法在未來的實施中必須解決的問題。

一、廣告薦證人的認定

(一)本文所研究的薦證人

依據《征求意見稿》第60條和《食品安全法》第55條的規定,“其他廣告參與者”包括“自然人(個人)、法人或者其他組織”,連帶責任的成立要求“其他廣告參與者”必須在廣告中向消費者做推薦或證言,本文稱之為“薦證人”,包括推薦者和證言者。這里的“薦證人”概念與美國聯邦貿易委員會(以下簡稱“FTC”)制定的《廣告薦證指南》中使用的概念一致。(注:美國FTC《廣告薦證指南》中使用的是“endorsements and testimonials in advertising”,翻譯為“薦證廣告”。FTC的規定沒有法律約束力,但是它確實為FTC提供了執法的具體標準,值得借鑒。)FTC把“推薦”或“證言”定義為,“消費者可能認為反映了非廣告贊助商一方的觀點、看法結論或經歷的廣告信息。”我國臺灣地區“公平交易委員會”2005年頒布的“行政院公平交易委員會對薦證廣告之規范說明”使用的也是“薦證”這一概念,有“推薦、保證”之意。在薦證廣告中,個人的薦證行為最具有典型性,下文將主要針對個人在廣告中的薦證行為進行研究,以考察薦證人的民事責任認定問題。

就常見的廣告類型來看,依據個人在廣告中所起作用的不同,可以將廣告分為背景提示型廣告、個人推薦型廣告和個人證言型廣告。在背景提示型廣告中,廣告主看重的是“其他廣告參與者”的個人聲望,他們以“搭便車”的意圖,試圖通過個人的出現成功地將廣告受眾的注意力引向其產品,從而提高其產品的聲望。個人在這一過程中處于被利用的地位,沒有主觀意志的表達,其作用僅僅是為了引起受眾的注意。“一個單純意在引起注意力的行為,通常不是承擔法律責任的根據”[1],因而,此類廣告中的個人不屬于薦證人的范圍。就個人推薦型廣告和個人證言型廣告而言,個人在廣告中所起的作用為:誘導受眾模仿和強化受眾信任。個人在此類廣告中出現,首先是主動利用自身的聲望吸引受眾的注意力,然后再對受眾進行勸誘并使其信任,從而向受眾推薦產品或對產品做證言,他們在這一過程中表達的是自己的主觀意志,對產品起著“隱性擔保”作用,通常需要為自己的行為負責。因而,此類廣告中的個人正是我們所研究的廣告薦證人。

(二)薦證人的認定:典型判例的啟示

【案例1】2007年3月,著名笑星郭冬臨在中央電視臺為汰漬洗衣粉做廣告稱:“……冬天有汰漬,天天吃火鍋”。消費者李美柯看到該廣告后到超市花2.2元買了一袋汰漬洗衣粉。然而,洗衣粉的去污效果并不像郭冬臨在廣告中所展示的那樣好。他認為郭冬臨是一個知名人物,利用他的名人身份向消費者推薦產品,誤導了消費者,構成虛假廣告,于是到南京市白下區法院提起訴訟,請求公開賠禮道歉并賠償損失2.2元。在庭審過程中,郭冬臨的代理律師認為:“郭冬臨在該廣告中的幾句臺詞都是中性的,并沒有強烈的感情色彩。……這個廣告片中總共有6名演員,而郭冬臨只是在廣告片中演了一個角色而已,始終沒有說產品是如何的棒,沒有出現‘我認為、‘我推薦等具有混淆性的詞語來誘導觀眾。”[2]

【案例2】在美國福羅里達州的“Kramer V. Unitas案”(注:See FTC Guides Concerning Use of Endorsement and Testimonials in Advertising, 16 C.F. R. 25 (1990))中,Johnny Unitas 是巴爾的摩橄欖球隊的前衛,為一家名叫“First Fidelity”的抵押貸款經紀公司做廣告(該公司擁有執照)。在廣告中,Unitas利用自己作為運動員的聲望來吸引觀眾,從而介紹、推廣First Fidelity公司。然后,該公司的代表就開始宣傳自己公司的投資計劃,包括高回報、保險等信息。最后Unitas歡迎公眾打電話給First Fidelity公司來咨詢更多的信息。然而,后來證實這家投資公司是在進行欺詐活動,于是受騙的投資者就以普通法為依據起訴Unitas代言了虛假廣告構成欺詐。本案的初審法院以及第十一巡回法院都認為:“Unitas在廣告中對First Fidelity公司的介紹,以及其對消費者的邀請并不能構成一種消費者可以合理信賴的推薦,而僅僅是一種介紹的手段,因此不需要承擔代言虛假廣告的法律責任。”(注: Kramer V. Unitas. U.S Court of Appeals for the Eleventh Circuit, 831 F.2d 994, No. 86-5079.)

【案例3】廣告演員問題:電視臺的播音員在電視上朗讀某產品的廣告詞,該播音員是否屬于推薦者?如果一位著名影星用他那為人熟知的嗓音為某產品的廣告配音,那么該配音演員是否屬于推薦者?如果該聲音很容易被消費者認出,則情況又如何?以虛構的卡通形象或古人在廣告中表演,則該表演者是否屬于推薦者?

前兩個案例爭議的焦點均為:涉案當事人是否屬于薦證人?具體來講,對于“案例1”,郭冬臨在涉案廣告中一共有3句廣告詞,第一句是:“冬天到了,污漬是不是很難洗,走,跟我來。”然后出現一個中年女子洗衣服的場景,郭冬臨又說:“凈白去漬,就用冷水,能不能把它洗干凈?”接著出現一女子把衣服都洗干凈了,郭冬臨和其他幾個人一起說:“冬天有汰漬,天天吃火鍋”。正如郭冬臨的辯護律師所言,單從郭冬臨在廣告中的3句話來看,都沒有直接涉及汰漬洗衣粉的去污能力和質量。然而,廣告向人們展示的并非這3句孤立的話,而是該廣告作為一個整體所傳遞的信息,對于一個正常的消費者來講,當我們把郭冬臨的這3句話和3個場景結合起來就可以看出,該廣告旨在向受眾展示汰漬洗衣粉具有強大的去污能力,可以有效去除火鍋油漬,而郭冬臨則直接參與了這一推薦和證明過程。

在“案例2”中,被告Johnny Unitas在廣告中做了兩件事:第一,利用自己作為橄欖球明星所具有的聲望向球迷介紹First Fidelity公司,使受眾知道該公司的存在;第二,邀請公眾打電話給First Fidelity公司來咨詢更多的投資信息。從中我們可以發現,被告Johnny Unitas在該廣告中所做的只是利用自己的名氣和聲望引起廣告受眾的注意,不涉及First Fidelity公司的具體產品(服務),屬于單純引起注意力的行為,因而不構成對公司產品的推薦。退一步講,即便有推薦的成分也是向受眾介紹First Fidelity公司,而非具體的產品,法院最終認定Johnny Unitas不構成薦證人。

結合這些典型判例,司法實踐認定薦證人至少應當從以下幾點考察:

1整體上把握語言信息與非語言信息 高明的廣告宣傳除了關注語言信息之外,更重視非語言信息的傳播,“現有的廣告規范更多的是針對語言信息,而少針對非語言信息,但非語言信息在廣告所傳遞的信息中也占有相當大的比例。”[3]社會心理學的研究表明,“凡不是專門來說服的東西,我們往往聽得更加起勁,而專門說服我們的話往往不易改變我們的立場。”[4]因而非語言信息具有更強的說服功能,在“案例1”中,在郭冬臨的引導下,通過洗衣服的具體演示過程所進行的薦證,比單純的語言表達更具有勸誘消費者信任并模仿的功能。因而,在認定薦證人的過程中,應當結合語言信息和非語言信息來判斷“其他廣告參與者”是否屬于廣告薦證人。

2主觀上的薦證意圖是考察的重點 廣告策劃的重要目的在于說服消費者相信,幾乎所有類型的廣告都圍繞著如何說服消費者而展開,以大眾喜聞樂見的代言人進行薦證的形式無疑是最具有說服力的廣告創意之一。因而,廣告薦證人主觀上的鑒證意圖成為認定薦證人最有力的證據。在“案例1”中,涉案廣告共有6名演員和3個場景,郭冬臨無疑是其中的主角,在他的介紹和引導下,通過3幕場景向消費者展示了汰漬洗衣粉強大的去污功效。郭冬臨在該廣告中的3句話都能體現出強烈的推薦意圖。與此相反,在“Kramer V. Unitas案”中,Johnny Unitas在廣告中出現的目的在于引起廣告受眾的注意,并無主觀上的薦證意圖。

3純粹的角色演員將不被認定為推薦者 隨著廣告創意的多元化,通過卡通形象、古人形象、flash動畫、配音演員等形式表演廣告的越來越多,表演這些角色的演員是否屬于推薦者的問題也逐漸出現。在此類廣告中,認定推薦者的關鍵在于這些演員本人是否有主觀意志的表達。在通常情況下,這些角色的原型只是按照已有的廣告創意進行表演,是一位謀生的演員,一般不會有自己主觀意志的表達。典型的如電視臺的播音員,這類廣告中的演員一般不能被認定為推薦者。其內在的理論基礎為信賴原理(下文將深入探討),廣告中某角色的出現只是為了吸引消費者的注意力,如果消費者因此產生信賴,則該信賴源于廣告創意,而非演員本身,即便該演員或演員的特征(如嗓音)很容易被消費者認出,也同樣不應當被認定為推薦者,因為演員本身無法表達自己的主觀意志。

二、虛假薦證的判斷:虛假還是藝術創意?

(一)游走于客觀與藝術邊緣的廣告

【案例4】2000年期間,中央電視臺連續播放上海賽洋科技實業有限公司(以下簡稱“賽洋公司”)的北極絨保暖內衣廣告。該廣告的大概內容為:著名笑星趙本山身穿北極絨保暖內衣被外星人劫持到了“冰星”上,被凍在冰塊之中卻安然無恙,廣告詞稱“薄如羊毛衫,暖賽羽絨服”。消費者陳沖陽看到該廣告后,于2000年10月21日到位于包頭市娜琳商廈有限公司內的北極絨保暖內衣專賣店購買了一套北極絨保暖內衣,穿上后身體雖未受到傷害,但感覺非常冷,根本起不到廣告宣傳的功效,認為自己受到了趙本山虛假薦證行為的欺詐,于是向上海市黃浦區人民法院起訴。(注:參見:上海市黃浦區人民法院(2000)民初字第1811號一審《判決書》;上海市第二中級人民法院(2001)民上字第958號二審《判決書》。)

本案爭議的焦點是:趙本山為賽洋公司代言的廣告是否構成引起人的誤解的虛假薦證?(注: 按照一般的理解,虛假廣告包括欺騙性廣告和引人誤解的虛假廣告,本案涉及的是后者。)原告認為:“穿上北極絨內衣后,感覺非常冷,根本起不到廣告宣傳的功效,廣告上也沒有標明‘純屬虛構字樣,反而寫明了趙本山被劫持的具體時間,故弄玄虛,誤導消費者。”被告則指出:“北極絨內衣廣告是合法的科幻廣告,允許適當的夸張。原告是有民事行為能力的人,應該知道世界上沒有‘冰星,系爭廣告不可能引起原告的誤解,因而不構成虛假。”本案曾一度引起法學界和廣告學界的關注,雙方當事人的主張基本代表了兩派觀點。如果法院認定涉案科幻廣告不構成虛假廣告,就意味著從法律角度認可了帶有夸張成分的科幻廣告的合法地位;如果法院認定其構成引人誤解的虛假廣告,這將給廣告業帶來重大打擊,它將大大限制廣告業的藝術創意。上海市第二中級人民法院最終認定涉案廣告屬于適當進行藝術加工的科幻廣告,并非引人誤解的虛假廣告,趙本山的行為不構成虛假薦證。

從廣告學的角度看,藝術創意是廣告最具價值的內容之一,廣告主體為吸引消費者眼球,總是絞盡腦汁進行藝術創意,以求達到完美的效果,從而勾起潛在消費者的購買欲望,于是各種形式的科幻廣告、藝術廣告爭相在媒體上展現。然而,《廣告法》卻規定,廣告應當真實、合法,不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤導消費者。這就將廣告公司的廣告創意推向了風口浪尖,要求廣告既要符合產品的客觀事實,又要達到完美的藝術效果,無異于“戴著鐐銬跳舞”。廣告的這一特性同時也給司法認定帶來了極大的困難。回憶自己曾經看到過的廣告,存在一定的藝術夸張是司空見慣的情況。然而,由于個人的識別能力不同,同一則薦證廣告在有些人看來屬于客觀描述,而在另外一些人看來就可能屬于虛假薦證。《征求意見稿》在第22條具體列舉了12項構成虛假廣告的情形,由于廣告內容和形式的多樣性,具體列舉難以窮盡所有的個案,因而必須從理論上確立虛假薦證廣告的認定標準。美國經過長期的判例法實踐,總結出了認定廣告虛假或欺騙的3項標準:第一,必須存在可能誤導消費者的陳述、遺漏或行為;第二,必須從理性消費者的角度出發進行判斷;第三,陳述、遺漏或行為應當是實質性的[5]。美國的這些標準給我們提供了一條思路,即虛假薦證的認定應當從主、客觀兩個方面進行思考。

(二)認定虛假薦證的客觀標準

國家工商行政管理總局對湖南省工商局《關于認定處理虛假廣告問題的批復》(以下簡稱“《批復》”)中指出,虛假廣告“應從以下兩個方面認定:一是廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀、真實;二是廣告所宣傳的產品和服務的主要內容(包括產品和服務所能達到的標準、效用、所使用的注冊商標,獲獎情況,以及產品生產企業和服務提供單位等)是否真實。”(注:國家工商行政管理總局:《國家工商行政管理總局關于認定處理虛假廣告問題的批復》(工商廣字[1993]第185號)。)《批復》所確立的認定標準實際上為客觀標準,即將廣告宣傳的內容與產品或服務的實際狀況進行比較,如果二者不相吻合,則屬虛假。該標準雖然旨在認定虛假廣告,但由于薦證廣告屬于廣告的一種常見表現形式,所以同樣適用于薦證廣告的認定。國家工商局的這一標準實際上是絕對客觀標準。在這一高標準的指導下,為什么廣告市場上還有如此多的虛假薦證,這使得我們不得不對該標準的實施效果產生質疑。在理論看來,不僅過低的標準不利于打擊虛假薦證廣告,而且過高的標準同樣不利于凈化市場,標準過高就意味著廣告主體發布廣告所承擔的風險過高,導致其可能獲得的收益遠遠低于違法的成本,則法律被遵循的可能性就大大降低。這是因為,“由于人的利益限度,法律責任改變人的成本也應該有限度,超過了這一限度,違法率就會提高。”[6]而且,由于廣告屬于一門藝術,藝術的創造力是無窮的,因而其表現形式也是無窮的,如果僅以這一客觀標準來判斷是否構成虛假薦證,則顯得過于草率。

就我國現行《廣告法》原文來看,國家工商行政管理總局的這一標準也顯得過于苛刻,該法第13條規定:“廣告應當具有可識別性,能夠使消費者辨明其為廣告。”這里對廣告做出可識別性的要求,其重要原因為:立法者在立法當時認識到,產品廣告畢竟不同于產品說明書,法律對二者的客觀、真實性的要求是不同的,產品說明書必須做到實事求是、毫厘不差;但是,如果對廣告業苛以絕對客觀的要求,則將扼殺藝術的靈魂。這里隱含了一個邏輯前提,即《廣告法》承認廣告客觀真實的標準要低于產品說明書的客觀真實標準,因而才要求發布廣告應當具有廣告標記,使消費者能夠辨明其為廣告,也就是要提醒消費者當心,否則后果自負。同時為了防范軟文廣告的泛濫,1995年的《廣告法》才提出了可識別性的要求。在“案例4”中,上海市二中院也認為:“廣告與說明書不同,允許在真實、合法的基礎上進行一定程度的藝術加工,本案的原告系有完全民事行為能力的公民,有相當的知識和認知能力,應當知道系爭內衣廣告為科幻形式的創意,因而不應對系爭廣告的內容產生誤解。”法院的這一判決也基本符合我國《廣告法》的精神。

因而筆者認為:法律對廣告客觀真實的要求,屬于相對客觀的標準,低于產品說明書的客觀真實程度,廣告允許適當的夸張和藝術創意的存在。《批復》中的規定只能理解為認定虛假廣告的兩個出發點,而不能作為虛假廣告的認定標準來操作,虛假廣告的認定還必須考慮消費者的主觀認知能力。

(二)主觀標準

1消費者主觀認知能力的差異 在“案例4”中,消費者陳沖陽提起訴訟的理由之一為:看了中央電視臺播放的北極絨內衣廣告,相信其產品具有強大的保暖功能,于是便去購買,但是穿上才發現它根本起不到趙本山在廣告中展示的功效,于是認為趙本山故弄玄虛,誤導了自己。而法院卻在判決書中指出:“北極絨保暖內衣廣告屬科幻形式廣告,具有一般知識和認知能力的公眾應該知道趙本山(僅穿北極絨保暖內衣)被冰封屬科幻形式的創意,不會因此對北極絨保暖內衣的保暖性能產生重大誤解。”從這里可以看出,同樣的廣告在不同人看來對其真實性可能得出不同的判斷。實踐中,同一則減肥茶廣告,對急于減肥的人和不需要減肥的人來講,其內心對該廣告所產生的信賴程度是不同的。我國臺灣地區在認定虛假廣告時認為:“廣告是否不實或引人錯誤,自消費者依廣告購買產品或服務后所得之經驗與購買前之了解是否相符,或從廣告所得之期待是否‘受傷害為判斷。”[7]這一認定標準實際上以消費者的主觀認知為考察重點。按照信息加工論的觀點,當消費者看到媒體播放的廣告時,首先會對獲取的信息在大腦中進行加工,“信息加工與決策者的認知能力密切相關,同時也與被加工信息的復雜性有關。……認知能力的高低會影響消費者獲得產品信息的多少”[8],因而也當然會對信息真實性、有效性做出不同的判斷。

2法律標準人的設定 考察有關部門法的具體制度,我們可以發現它們存在著一個共同的現象——標準人的預設。“由于法律制度的抽象性、概括性要求,在規定相關權利與義務時,立法者需要確立一種抽象的‘標準人作為法律主體的基本定位。”[9]在薦證廣告的認定中,法律“標準人”設定的必要性就在于其能夠為廣告主體制作和發布廣告提供一個規則引導,一方面提高廣告主體的預見性,另一方面為虛假廣告的認定提供依據。當然,在消費者群體中設定標準人會受到各種因素的影響,比如司法資源、消費者的弱勢程度等,因而各國的具體做法也不盡相同。德國立法機關和司法機關認為:盡管消費者中既有熟諳世事、精明能干的,也有木訥愚鈍、孤立無援的,但在法律的視野中,消費者恰恰是一個“近乎愚鈍、不諳世事、遇有哪怕是最輕微的誤解危險也需要國家保護的人。”[10]德國的立法盡管沒有明確提出“標準人”這一概念,但實際上是將“愚人標準”確立為認定虛假廣告的標準。美國1930年代的判例法在認定虛假廣告中也確立了類似于德國法的“愚人標準”,即以消費者群體中認知能力最差的消費者為標準,該標準因過于關注消費者利益而對廣告主體的要求過于苛刻,因此遭到廣泛批評。美國FTC于1983年又確立了“理性人”標準,“即只有所作陳述使當時情況下的普通消費者對所宣傳的商品或服務的某一重要部分產生誤解時,才能認為它是引人誤解的宣傳”。[11]在我國法學界,“理性人”標準也被廣泛地應用于各個部門法當中。

在趙本山科幻廣告案中,上海市第二中級人民法院指出:“北極絨保暖內衣電視廣告為科幻形式的創意,進行適當的夸張是允許的。至于該廣告的夸張程度是否適當,應按照一般社會公眾的標準加以評判,而根據社會公眾的一般認知能力對北極絨保暖內衣電視廣告采用科幻的形式推銷北極絨產品的創意是完全能夠理解的,陳沖陽作為具有相當知識水平的完全民事行為能力人對此也是應當知道的。北極絨保暖內衣電視廣告的夸張程度是適當的,不屬虛假廣告。”法官的這一論證思路所運用的正是“理性人”標準。

3消費者群體的內部細分 消費者作為一個群體其內部也是存在差異的,與成年人消費者相比,未成年人消費者則顯得更為弱勢;與城市普通的消費者相比,偏遠農村地區的消費者則顯得更為弱勢。在以往的研究中,我們更多地關注了消費者群體的弱勢,卻忽視了弱勢群體內部的群體差異,從而沒有對消費者進行細分。“就我國目前的情形看,群體中的群體是存在的,主要有區域差異、行業差異、交易方式差異等。區域差異主要表現為城鄉差異;行業差異主要表現為不同行業間的差異,如食品、高科技產品交易中;交易方式差異表現為不同交易方式影響弱勢程度的差異,……其主要原因在于信息獲取能力上的差異。”[12]在對廣告受眾進行類型化的過程中,并非所有的主體差異都需要從法律上加以區分,畢竟法律資源是有限的。法律上的細分取決于兩個因素:一是差異程度是否嚴重;二是差異是否呈群體化分布。當然,在具體的類型化過程中,還要在這兩個原則的基礎上進行定量分析;因而,筆者認為,在法律“標準人”的設定問題上,應當在采用“理性人”標準的前提下,對消費者群體進行內部細分,在不同的小群體內部設置不同的法律“標準人”,以有區別的法律“標準人”來認定虛假廣告。FTC在1983年的政策咨文中指出:“如果一家公司向絕癥患者推銷藥品,那么,FTC將從該推銷活動如何影響該群體普通成員的角度出發做出判斷。因為,絕癥患者可能比健康人更容易受夸大其詞的療效宣傳的影響,針對特定職業人士(如醫生)的廣告也必須從該群體的理性成員的角度來加以評估,受過良好教育的醫生可能比普通人更有能力理解復雜的藥品廣告。”[5]532我國臺灣地區“公平交易委員會”就虛偽不實或引人錯誤之廣告的判斷原則規定,表示或表達應以交易相對人之認知,判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事,一般商品(或服務)以一般大眾施以普通注意力為準;專業性產品以相關大眾之普通注意力為準。FTC和我國臺灣地區所規定的這一認定標準在一定程度上能夠證實對消費者群體進行內部區分的合理性和必要性。

三、薦證行為與消費選擇之間的因果關系認定

1法律所保護的信賴建立起了二者之間的因果聯系 “案例1”和“案例2”雖然發生在不同國家,但是兩個原告所提出的索賠理由卻極為相似。“案例1”的原告指出:“郭冬臨是一個知名人物,由于對他的信賴,我才購買了汰漬洗衣粉……”;“案例2”的原告也提出了所謂“對橄欖球明星Johnny Unitas的信賴”。這里我們注意到“信賴”這個概念。薦證廣告的突出作用就表現在:廣告主通過將個人(尤其是名人)的特征與產品的定位相結合,從而提高產品在消費者心中的認知程度,并將消費者對名人的認同感轉化為對產品的認同感,從而使消費者對其產品產生信賴,這就構成了薦證廣告的心理學基礎。廣告市場中大量存在的薦證廣告正是商家運用薦證人的知名度來強化消費者對產品的信賴,并進而影響消費者購買行為的表現。因而,信賴構成了法律對薦證行為進行價值評價的理論基礎。從法律責任的構成要件上看,信賴是考察薦證行為與消費者的消費行為之間是否存在因果聯系的核心要素。能夠導致消費者產生信賴的表意行為主要有陳述、允諾、意圖表現、專家意見、擔保、法律陳述等[13]。薦證人在廣告中所做的推薦和證言是一種典型的可能引發信賴的表意行為。

然而,在“案例1”中,郭冬臨是個娛樂明星,并非洗化行業的專家,對于洗衣粉的質量是否上乘,他與普通消費者的認知能力并不必然具有重大優勢,原告何來對他的信賴?在“案例2”中,Johnny Unitas是個橄欖球明星,并非金融業的專家,更不是巴菲特,對于風險投資來講,他的認知能力并不必然優于普通投資者,原告何來對他的信賴?如果二被告都是其各自薦證產品領域的專家、能手,則消費者對其產生信賴可以理解,而在不相關的領域,僅僅因為名人的知名度就對其薦證的產品產生信賴,這里的信賴值得懷疑,法律是否有必要保護此類信賴?

2區分理性與非理性的信賴 在“案例1”中,法官針對原告提出的信賴問題,在判決書中反駁道:“無論系何類型的廣告,廣告代言人的代言行為與消費者的消費行為雖然可能存在基于某種信賴關系而產生聯系,但是這種聯系及其所依托的信賴關系屬于具有自主意識的社會人的自由意志行為,與代言行為之間并無法律上的因果關系,因而該信賴不屬于法律所調整的范圍。”盡管法院的這一理由適用在本案中是存在問題的,但是它所揭示出的因自由意志所生之信賴不受法律保護的觀點是值得肯定的。

在背景提示型廣告中,“其他廣告參與者”在廣告中的作用為引起受眾的注意,這種單純的依靠個人知名度引起受眾注意的行為本身不具有法律意義,如果有癡迷于該代言人的“粉絲”僅據此就產生消費上的信賴,那么這種信賴是一種非理智的信賴,不會產生法律上的權利義務。正如社會上大量存在的為了模仿自己心目中的偶像而不惜一切代價的歌迷、球迷、影迷,他們不僅模仿偶像的衣食住行和言談舉止,甚至連偶像的長相都要通過整容來模仿,在此極端情況下,名人自然不需要為“粉絲”的行為“埋單”,因為他們的信賴是非理性的。“名人出現而得到受眾注意、名人自我喜好而受眾跟著模仿,完全是喜愛者或模仿者的自主行為,其行為后果應當由其自己承擔。但如果名人以明確號召受眾從事某種選擇,或者宣稱某種選擇更具合理性,那就是在引起受眾注意的基礎上又意在引起受眾信賴。”[1]在推薦型廣告和證言廣告中,“其他廣告參與者”通過誘導受眾模仿、強化受眾信任所生之信賴則需要法律的保護。據此,以“其他廣告參與者”在廣告中的行為意在單純吸引受眾的注意力,還是誘發受眾的信賴為標準,可以將廣告受眾的信賴分為理性信賴和非理性信賴,只有理性的信賴才可能在薦證行為與消費行為之間搭起因果關系的橋梁。

3跨行業薦證與合理信賴問題 個人跨行業薦證可能影響到廣告受眾的信賴,在“案例2”中,Johnny Unitas是個橄欖球明星,而涉案廣告內容卻是金融產品,公眾信賴的是他的球技,而不是因為他是金融領域的專家,當他為自己根本不懂的金融產品做薦證時,是否意味著受眾因此產生的信賴就是非理性的呢?關于這個問題,美國學術界曾進行過深入的研究并達成一致意見,認為:只要“其他廣告參與者”在廣告中構成薦證人,即便“明星出演了自己或許并不熟悉的行業的廣告,就帶有一種隱含的假定,即假定明星了解一些普通消費者所不掌握的有關該產品的信息,因此消費者可以期待明星是在了解更多信息的基礎之上對產品表達看法的。”[14]消費者由此產生的信賴就是理性信賴,應當受到法律的保護。因此,“其他廣告參與者”是否是相關領域的專家并不會影響對消費者信賴的判斷。這也意味著廣告薦證人并不需要是相關領域具有專業經驗的人,而這種在相關領域的專業經驗只會影響薦證人注意義務的大小以及責任程度的高低。

四、廣告薦證人注意義務的大小

(一)連帶責任的成立是否以過錯為要件

《征求意見稿》第60條和《食品安全法》第55條所規定的連帶責任并不要求薦證人有主觀上的過錯,這是否意味著“其他廣告參與者”進行虛假薦證所承擔的就是無過錯責任呢?為解決這一問題,我們必須對該法律條文做出適當的解釋,“民法解釋學上有一項重要原則,無論采用何種解釋方法,其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義。”[15]從文義上看,《征求意見稿》第60條和《食品安全法》第55條并沒有要求責任的成立以過錯為要件,但也不能因此就認定是無過錯責任,因為“傳統過失責任依然占據了侵權法歸責體系的大部分領地,而無過錯責任僅處于補充地位,它源自企業的大規模危險業務活動,應委諸特別法的明確規定。”[16]在法律沒有明確規定的情形下將不得適用無過錯責任。目前,《征求意見稿》相關條文沒有最終通過,更沒有立法解釋,理論只能求助于體系解釋。

《征求意見稿》除了對“其他廣告參與者”的連帶責任進行規定之外,還在第39條規定:“其他廣告參與者參與廣告活動時,應當查驗商品或者服務的有關證明文件,核實廣告內容。……進行廣告證言、薦言,必須有事實依據,……不得為其未使用過的商品和未接受過的服務進行廣告證言、薦言。……不得為藥品、醫療器械、食品、保健用品、醫療和融資服務廣告進行證言、薦言。”該規定對廣告薦證人苛以審查義務,并要求廣告薦證人必須是該產品真實的消費者。此義務的存在必然帶來這樣的邏輯結果:廣告薦證人如果未予審查或審查不嚴就必須承擔責任,即責任的成立以履行審查義務存在瑕疵為前提。而且《征求意見稿》第60條中也規定:“其他廣告參與者違反本法規定……”,這里的“違反本法規定”即違反審查義務,而審查義務的存在就使得廣告薦證人的責任為過錯責任。

另外,從廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告薦證人在發布廣告過程中依次起到的作用來看,廣告主起到的是主導作用,接下來依次是廣告經營者(發布者)、廣告薦證人。根據權責相一致的原則,他們對虛假廣告的注意義務和責任的大小也應當依次遞減。按照現行《廣告法》的規定,廣告經營者和發布者承擔的是過錯責任,《征求意見稿》第60條也將這3類主體的法律責任放在同一個法律條文當中,從該條文的前后邏輯看,廣告經營者以及緊隨其后的廣告薦證人所承擔的都是過錯責任。

(二)廣告薦證人注意義務的分類解讀

1個人推薦型廣告 個人推薦型廣告是指個人在廣告中向消費者推薦某類產品,其目的是勸導消費者信任,引誘消費者購買或嘗試。典型的推薦型廣告如:著名巴西球星羅納爾多代言的金嗓子喉寶,羅納爾多手舉金嗓子喉寶面帶微笑,話外音:“保護嗓子,請用金嗓子喉寶。”此類廣告中的推薦者一般都是具有較高的知名度的名人,對于那些沒有特定消費偏好的消費者來講,他們進行消費選擇的彈性較大,當看到自己喜愛的名人推薦某產品時,便不自覺地由對名人的信賴轉向對該產品的信賴。因而,名人的推薦行為與消費行為之間具有因果聯系,如果該廣告被認定為虛假廣告時,名人作為產品的推薦者自然要承擔相應責任。目前,個人在推薦廣告中往往以消費者的身份出現,美國FTC的《廣告薦證指南》的規定:“廣告中若明示或暗示推薦者是產品的消費者時,那么他就必須是產品真實的消費者,且在繼續使用,否則就應當在廣告中表明自己并非真正的消費者。同時,如果廣告主與薦證者之間存在足以影響薦證行為或薦證可信度的某種實質關系,而消費者又無法通過合理推斷預知該關系時,那么廣告就必須披露該實質關系。”(注:See FTC Guides Concerning Use of Endosement and Testimonidals in Advertising, 16 C.F. R. 255 et seq.(1980).)《征求意見稿》第39條規定了比美國更嚴格的注意義務,該條要求:推薦者在推薦之前必須進行合理的審查,而且不得為其未使用過的產品進行推薦,這就意味著所有廣告薦證人必須是該產品的真實消費者。

2個人證言型廣告 個人證言型廣告是指個人在廣告中以產品保證人的身份出現,對產品的質量、性能、成分、功能等特點做出自己的保證,以引誘受眾產生信賴,從而購買或嘗試該產品。個人在此類廣告中不僅具有強烈的推薦意圖,而且還是產品質量、功效等特征的擔保者。依照擔保理論,當證言廣告被證明為虛假廣告時,作證言的名人應當承擔獨立保證人的責任。然而,證言廣告畢竟與傳統的民事擔保存在差異,在法律沒有明確規定的情況下不能主動適用擔保法,但可以肯定的是,證言廣告中的薦證人與其他類型的薦證廣告相比具有更高的注意義務。在實踐中,廣告薦證人往往以相關領域的專家身份出現,以強化消費者的信賴。在美國法上,只要個人在廣告中以專家身份出現,不管該專家在廣告中扮演什么角色,都將被視為“證言者”。而且FTC認為:“廣告薦證者若明示或暗示自己是相關領域專家時,則該廣告薦證者必須具有該方面的專業知識。”(注:In re Leroy Gordon Cooper, 94 F. T. C. 674 (1979).)因為在消費者眼中,相關領域專家推薦的產品更容易獲得信賴,專家的證言與受眾的消費選擇之間具有更強的因果聯系,因而法律應當對專家苛以更強的注意義務。我國現行廣告法律體系在食品、保健食品、藥品、醫療器械等領域規定了比美國法更為嚴厲的制度,直接禁止以專家身份在該領域做薦證廣告。在保健食品領域,禁止以專家、醫務人員和消費者的名義和形象為產品功效作證明;(注:國家食品藥品監督管理局:《保健食品廣告審查暫行規定》(國食藥監市[2005]211號)第8條。)在食品廣告中,禁止使用醫療機構、醫生的名義或者形象,而且在涉及特定功效的食品廣告中,不得利用專家、消費者的名義或者形象做證明。(注:國家工商行政管理總局:《食品廣告發布暫行規定(1998修訂)》(工商局令[1998]第86號)第9條。)

五、代結語:責任形式的明確

責任認定的最終目的是為了追究虛假薦證人的法律責任,那么,在責任要件均告成立的情況下,名人承擔責任的形式無疑成為最后一個焦點。按照《征求意見稿》第60條和《食品安全法》第55條的規定,廣告薦證人應當“與食品生產經營者承擔連帶責任”,而民法中的連帶責任分為一般連帶責任(并行連帶責任)與補充連帶責任。那么,廣告薦證人做虛假薦證時所承擔的是一般連帶還是補充連帶責任呢?現行法律和《征求意見稿》都沒有對該問題做出明確規定。

在廣告的形成和發布過程中,廣告創意、制作和發布等關鍵環節都是由廣告主(生產經營者)、廣告經營者和廣告發布者決定的,他們發揮著比廣告薦證人更重要的作用,依據現行《廣告法》第38條和《征求意見稿》第60條的規定,其責任制度安排為:首先由廣告主承擔責任,如果廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的,承擔連帶責任;廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的,應當承擔全部民事責任。從這一邏輯順序是否可以推定:廣告經營者和發布者在過錯條件下所承擔的連帶責任應當為補充連帶或按份責任,否則就不需要再在后面加上一款:“廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的,應當承擔全部民事責任。”如果這一觀點能夠成立,則可以進一步推出:廣告薦證人所承擔的過錯責任也應當是補充連帶或按份責任。因為,當發布虛假廣告的廣告經營者和廣告發布者承擔的是補充或按份責任時,就沒有理由對廣告薦證人苛以比他們更重的一般連帶責任。

因而筆者認為,廣告代言人所承擔的應當為補充連帶責任或按份責任,除非他不能指明作為主要責任人的廣告主是誰。《征求意見稿》第60條將其模糊地規定為連帶責任不合適,應當在該條文中明確具體的責任類型,其中以補充連帶責任和按份責任較為合適。除此以外,在廣告主不能承擔全部責任或找不到廣告主的情況下,如何協調廣告經營者、廣告發布者和廣告薦證人之間的責任分配(如果他們都有過錯的話)?他們在責任承擔上有無先后順序?具體如何分擔?這些都是《征求意見稿》需要進一步明確的問題。ML

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Joint and Several Liability of the Advertising Attestor in Judicial Practice: From the Angle of Reg. 60 of the Draft of Advertising Regulations (Invitation for Comments) SONG Ya-hui

(Law School of Nanjing University, Nanjing Jiangsu 210093, China)

Abstract:

The Draft of Advertising Regulations (Invitation for Comments) issued currently by the State Administration for Industry and Commerce expressly provide the liabilities of the advertising attestor. In the perspective of the requirements of false attestation, provisions of Reg. 60 of the Draft are consistent with those of Reg. 50 of the Food Safety Regulations, i.e., other participants in the advertising are required to be the attestors of the product advertised; the attestors act constitutes false attestation; the consumer has suffered injury; and there is casual relationship between the attestation and the choice of the consumer. Under these requirements, problems concerning the establishment of attestor and false attestation, determination of the casual relationship and decision of specific liabilities should be clarified in judicial practice based on a thorough study.

Key Words:attestors; false attestation; liability

本文責任編輯:盧代富