刑事訴訟中被追訴人及其家屬證據知悉權研究

韓　旭

摘 要:證據知悉權是被追訴人及其家屬知情權的核心內容。我國刑事訴訟中閱卷制度的權利主體是辯護律師,學界對辯護律師閱卷權問題給予了較多研究,而對被追訴人及其家屬證據知悉權問題則關注不夠。核心問題有三個:一是無律師幫助的被追訴人證據知悉權的實現問題。二是有律師幫助的被追訴人的證據知悉權問題,即辯護律師能否將閱卷取得的證據材料披露給被追訴人。三是被追訴人家屬的證據知悉權問題,即律師能否將閱卷、會見和調查取證所獲得的證據材料向被追訴人家屬披露。這三個問題無論在理論上還是在實踐中都具有爭議性,實有從法理上予以探討的必要。應當在證據知悉權與相關權益進行權衡的基礎上,制定解決問題的若干規則。

關鍵詞:被追訴人;家屬;證據知悉權;保障;限制

中圖分類號:DF73

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.12

我國刑事訴訟中閱卷制度的權利主體是辯護律師,近年來學界對辯護律師閱卷權問題給予了較多研究,而對被追訴人及其家屬證據知悉權問題則關注不夠,尤其是對以下三個方面的問題更是缺乏深入系統的研究:一是沒有律師幫助的被追訴人證據知悉權的實現問題;二是有律師幫助的被追訴人證據知悉權問題,即辯護律師能否將閱卷取得的證據材料披露給被追訴人;三是被追訴人家屬的證據知悉權問題,即律師能否將閱卷、會見和調查取證所獲得的證據材料向被追訴人家屬披露。以上三個問題不僅在理論上比較模糊,而且在實踐中也具有很大的爭議性。證據知悉權作為刑事訴訟中被追訴人及其家屬知情權的核心內容,實有從法理上予以探討的必要。

一、無律師幫助的被追訴人證據知悉權問題

(一)賦予無律師幫助的被追訴人證據知悉權的必要性

建立證據開示制度的國家,證據開示一般都要求由律師參與,這與國外發達的法律援助制度和對被追訴人辯護權予以充分保障分不開。在我國,被追訴人由于經濟原因在涉嫌犯罪時大多數人并沒有聘請律師,而我國法律援助制度又不發達,不但指定辯護的范圍比較狹窄(目前僅限于三類人員即未成年人、盲聾啞人和可能判處死刑的人),而且承擔法律援助義務的律師只有在審判階段才能介入,從而導致我國刑事案件律師參與率較低的現實。既然國家法律援助不可能全面鋪開并惠及每一個被追訴人,那么對于沒有律師參與辯護的案件,就存在被追訴人是否應當享有證據知悉權的問題。筆者認為,無律師參與案件的被追訴人仍應享有證據知悉權。

1. 證據知悉權乃被追訴人辯護權的重要組成部分

刑事訴訟中被追訴人對證據的知悉是其進行辯護防御的基礎,證據知悉權乃辯護權的重要組成部分。《公民權利和政治權利國際公約》規定:被刑事指控的個人有權獲得相當的時間和便利準備他的辯護。聯合國人權事務委員會已經明確指出:“‘便利必須包括辯方能夠獲得文件和其他必要的證據,以準備其案件的辯護。”[1] “相當的便利”這個詞在公約的英文版本中用的是“adequate facilities”——這個詞的含義主要指足夠的物質和設施方面的條件,如得到辯護所需要的文件、材料、證人等等。《美國聯邦刑事訴訟規則》第16條規定的證據開示的權利主體就是被告人,根據被告人的請求,政府應當將掌握的有關證據資料對被告人公開,并供其審查、復制或照相。我國臺灣地區學者也認為,辯護人的閱卷權,屬于被告最為重要的辯護權利,法理基礎導源于聽審原則之下被告的請求資訊權,而閱卷制度正是保障審判階段被告獲悉充分資訊并據以調整辯護方向的重要機制。因此,閱卷權的權利主體應該是被告人[2]。

既然國際公約、國外立法抑或學者見解均把證據知悉權視為被追訴人的訴訟權利,那么為什么大陸法系國家和地區的立法一般都將閱卷權的主體規定為辯護人(主要是律師)?一個重要原因,是基于對控方卷證安全保障等技術方面因素的現實考量。例如,德國立法者認為如果允許被告人可以接觸案件卷宗,被告人有可能毀滅、損壞或丟失卷宗,所以查閱卷宗的權利只限于辯護人[3]。我國臺灣地區學者林鈺雄亦認為,雖然權利主體是被告人,但行使權限則在其辯護人,這是就被告人的防御權利與證據的保全必要之間的立法權衡后的結果,理由無他,因為卷宗與證物是認定本案犯罪事實的重要基礎。由于被告對于本案的利害關系過大,如果容許被告本人行使閱卷權,難保被告不會篡改或湮滅卷證;相較之下,辯護律師與本案的利害極其有限,辯護律師因為一個案件的辯護利益就冒著篡改或湮滅卷證的危險,幾率畢竟較低。基于此種利害考量,我國臺灣的立法一方面承認此項屬于被告的防御權利,另一方面卻限制其僅能通過辯護人行使之[2]172。這種權利主體與權利行使主體的二元分離既在一定程度上保障了辯方的證據知悉權,也避免了卷證遭到毀損的風險。如果我們否認被追訴人的證據知悉權,就會導致一個悖論:作為原始權利主體的被追訴人享有辯護權卻沒有證據知悉權,而作為派生權利主體、代為行使辯護權的律師反而享有證據知悉權。無論如何,這在理論上是說不通的。

2.基于法庭質證和有效辯護的需要

在無法先悉控訴證據并據此進行必要證據準備的情況下,被追訴人所謂的“自行辯護權”可能只具有形式上的意義,辯護效果將大打折扣。由于證人普遍不出庭作證,庭審中公訴人員對證據材料又大多采取摘要式或節錄式宣讀的方式,且對于那些能夠削弱指控而對被告人有利的證據材料,控方一般不會向法庭舉證,因此,如果被追訴人事先不能全面知悉控方的證據情況,無疑使其失去了辯護的武器裝備,被告人在庭審中只能處于“被動挨打”的境地,不符合國際公約中 “被指控人有相當的時間和便利準備他的辯護”這一公正審判的最低限度要求。此外,被追訴人在不了解指控證據的情形下,可能會存在片面甚至錯誤認識,有的甚至會存在僥幸心理,認為自己的一些犯罪證據偵控機關可能還沒有掌握,因此本該認罪的卻拒不認罪,本該作量刑辯護的卻作無罪辯護,從而使辯護無的放矢,大大損害辯護的效果。

3.有利于促進案件及時正確的處理

對于偵控方取得的證據材料,如果偵控機關能夠及時披露給被追訴人,不僅可以給其提供一個核對真偽、提出反駁的機會,而且能夠在充分聽取被追訴人意見的基礎上,及時發現新的線索,調整調查取證方向。這既有利于案件的正確處理,又可加快訴訟進程,避免和減少訴訟資源的浪費。

4.有利于實現法律上的平等保護

限制無律師參與案件中被追訴人的證據知悉權,將有違法律適用上人人平等的原則,使證據知悉權成為能請得起律師的少數有錢人的“專利”,這對大多數請不起律師的被追訴人來講則是不公平的。一項制度設立和實施的目的,是應使大多數同類主體能夠享用并受益;如果只對少數能請得起律師的案件進行證據披露,那就意味著刑事案件中只有少部分人受惠,而對請不起律師的占刑事案件總數約70%的被追訴人來說則無法享受到閱卷制度所帶來的利益,從而無法達到制度設置的目的。

(二)無律師幫助的被追訴人證據知悉權的實現

1.國外被追訴人證據知悉權的實現路徑

在國外,一般都有被追訴人直接獲取偵控方證據材料的規定。例如,意大利做法是明確規定司法機關具有告知義務,偵控機關應當告知被調查人與偵控有關的事實及現有的證據材料,在不妨礙偵查工作的情況下甚至告知其證據來源[4]。《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第217條規定:偵查終結后,偵查員應將裝訂成冊并編注頁碼的刑事案件材料提交給刑事被告人,物證也應一并提交;根據刑事被告人的請求還要提交照片、錄音和錄像資料、電影膠片以及其他偵查行為筆錄的附件。在了解有若干卷的刑事案件材料的過程中,刑事被告人有權重復翻閱任何一卷,摘抄任何材料的任何部分,復制文件,包括使用技術手段制作復印件。刑事被告人了解刑事案件材料所必需的時間不受限制[5]。《瑞典訴訟法典》規定:一旦作出起訴決定,嫌疑人有權經申請獲得偵查期間的記錄或筆記的復印件[6]。

2.我國被追訴人證據知悉權實現的程序保障及其規制

首先,關于被追訴人證據知悉的范圍。我國《刑訴法》中的一些零散規定包含了被追訴人證據知悉的內容,例如,《刑訴法》第95條規定:“訊問筆錄應當交由犯罪嫌疑人核對,對于沒有閱讀能力的,應當向他宣讀……”;第121條規定:“偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請,可以補充鑒定或者重新鑒定。”從這些規定可以看出,除了訊問筆錄外,被追訴人在審前階段真正可以知悉的控方證據材料只有鑒定結論。被追訴人不僅知悉的證據種類和范圍狹窄,而且缺乏專門程序予以保障。為了增強被追訴人的辯護防御能力,應當擴大被追訴人對偵控方證據材料的知悉范圍。筆者認為,原則上被追訴人在偵查、起訴和審判階段對控方證據材料均享有知悉權,但知悉的證據材料范圍在不同的訴訟階段應有所不同。在偵查階段,偵查機關收集的實物證據(物證、書證、視聽資料)、所作的鑒定結論和勘驗檢查筆錄以及訊問筆錄都應當及時披露給被追訴人。之所以如此,一方面是因為偵查階段實行“偵查密行原則”,基于保守偵查秘密的需要[7],為了維持偵查機關的信息資源優勢,某些證據材料不宜對外公開;另一方面是考慮到實物證據、勘驗檢查筆錄以及鑒定結論穩定性較強,受到外部影響的可能性較小,被追訴人對這些證據材料的知悉不僅不會對偵查活動造成妨礙,反而有利于其辯護權的行使。正是基于平衡偵查秘密與被追訴人證據知悉權的需要才作出上述的制度安排。在審查起訴階段和審判階段,被追訴人除有權知悉上述證據材料外,原則上還可以知悉偵控方調查取得的證人證言、被害人陳述等言詞證據。這主要是基于以下兩方面的考慮:一是在審查起訴階段案件,偵查已經結束,主要證據已經收集完畢且得到固定,被追訴人實施妨害證據行為的危險性較小;二是在案件進入審查起訴階段以后,各種證據材料已經公開,偵查機關在偵查階段對信息資源的壟斷應當讓位于控辯雙方對偵查成果的平等共享。為避免被追訴人因缺乏律師幫助而使其證據知悉權受到減損,故在審查起訴階段和審判階段原則上應當賦予被追訴人知悉偵控方言詞證據的權利。

其次,被追訴人證據知悉的方式。這可以分為兩種情況:一種是偵查階段的證據知悉方式;另一種是審查起訴階段和審判階段的證據知悉方式。在偵查階段,被追訴人對控方證據的知悉一方面可以通過偵查機關實施勘驗檢查、搜查扣押等偵查行為時的在場權得以實現;另一方面偵查機關可以將取得的物證、書證等實物證據交由被追訴人辨認,將鑒定結論的內容告知被追訴人并征求其意見,以及將訊問筆錄交由被追訴人閱讀核對等方式達到證據知悉的目的。在案件移送審查起訴之后,檢察人員在訊問犯罪嫌疑人并聽取其意見之前,應當制作言詞證據目錄,列明證明對象, 并附上證據復印件,一并送達給嫌疑人。這種做法既可以保障被追訴人證據知悉權的實現,又可以避免被追訴人因直接接觸原始證據材料而造成毀損之虞。如果在審查起訴階段檢察機關未按要求向嫌疑人披露證據材料,那么在案件起訴到法院之后被告人除有權要求法院披露檢察機關應當披露的證據外,還有權要求法院披露檢察機關在審查起訴階段補充收集的新證據。我國一些地方在進行證據開示試點時也曾采用類似的做法,應在總結試點經驗的基礎上,待條件成熟時在全國范圍逐步推廣。例如,山東省壽光市證據開示試點的做法是由檢察機關根據偵查卷宗制作詳細的證據目錄,而且對于主要證據必須在證據目錄中表明證明對象與證據的關鍵內容。人民法院在向被告人送達起訴書副本時可以同時向被告人送達該證據目錄,通過證據目錄中表明的證據來源、證明對象來間接地達到證據開示的目的[8]。

其三,對被追訴人證據知悉權的限制。在承認被追訴人享有證據知悉權這一原則的同時,還應當設置若干例外規定,以限制其對某些特定證據材料的知悉。筆者認為,對涉及國家秘密的證據材料、有關“線人”和舉報人身份的資料、同案人在逃的信息資料、一旦知悉后可能會妨礙其他案件偵查的證據材料,等等,被追訴人原則上無權知悉。國外對被追訴人證據知悉權也有一些限制性規定:在德國,“如果被告人沒有辯護人,他可以向檢察官要求卷宗副本,他的要求應當得到滿足,除非如果他從卷宗中獲得信息可能會危害偵查或他人的主要權利。”[9]這種原則性與靈活性的統一既保障了被追訴人的證據知悉權,解決了因無律師參與而不能進行證據開示的難題,達到了對刑事訴訟中被追訴人平等保護的目的,又避免了因被追訴人提前知悉某些證據內容而可能產生的妨礙訴訟秩序的問題。總體上看,直接對被追訴人進行證據披露雖然增加了訴訟成本支出,但是被追訴人的證據知悉權和辯護權卻得到了較為周全的保護。

最后,對相關主體權利和司法利益的保護。在保障被追訴人證據知悉權的同時,還要考慮到被追訴人濫用證據知悉權的可能性。被追訴人對證人證言和被害人陳述內容的提前知悉,有可能會造成打擊報復證人、故意毀滅證據以及利誘、威脅證人、被害人作偽證等不利后果。因此,一方面要保障被追訴人的證據知悉權,另一方面還要保護相關主體的權益和司法利益不受侵害,這就需要建立相應的保護性措施。對于已經被羈押的被追訴人,由于其行動自由受到限制,其利用證據知悉機會直接實施妨害證據行為的可能性較小。對于那些未被采取強制措施或者被采取取保候審、監視居住措施的被追訴人,因其人身自由未受限制或僅在一定程度上受到限制,這就為其利用證據知悉機會打擊報復證人、實施妨害證據行為提供了便利和可能。為了防止上述行為的發生,可考慮采取以下應對和保護措施:檢察機關、法院在向未被羈押的被追訴人送達證據目錄、證據復印件時,可以根據案件的具體情況同時發布“禁止令”,禁止其在訴訟進行期間接觸特定的證人和被害人,對于違反者,檢察機關和法院可以撤銷原來的取保候審或監視居住決定,轉為逮捕予以羈押。

二、有律師幫助的被追訴人證據知悉權問題

既然無律師幫助的被追訴人有直接知悉證據的權利,那么在有辯護律師幫助的情況下,盡管律師已代為行使了證據知悉權,被追訴人仍應享有通過律師間接知悉證據的權利。在有律師參與的情況下,是否意味著辯護律師可以將自己查閱、摘抄和復制的證據材料毫無保留地披露給被追訴人?對這一問題的回答,首先涉及到一個基本的理論問題,這就是辯護律師在刑事訴訟中的角色定位問題。

(一) 辯護律師角色定位之不同對被追訴人證據知悉權的影響

辯護律師在刑事訴訟中是否具有獨立的訴訟地位將直接影響到其對被追訴人證據披露的范圍問題。如果把辯護律師定位為被追訴人的訴訟代理人,那么律師就應毫無保留地將閱卷內容以不同方式完全披露給被追訴人才算盡到其職責;如果將辯護律師定位為不受當事人意志約束的獨立訴訟主體,那么辯護律師向當事人披露證據材料的范圍將會受到一定程度的限制。例如,特殊性侵害案件被害人的住址及其他詳細資料,是否屬于閱卷權的范圍?立法者必須權衡被告防御權的保障以及被害人的保護,而如何權衡又與辯護人角色定位息息相關:如果辯護人是純粹的被告代理人,其經由閱卷所得知的資訊必須告知甚至于交付被告本人;反之,若能貫徹辯護人的自主地位以及公益角色,辯護人經由閱卷獲得資訊而自主擬定辯護策略,不受被告本人之拘束,并且也不應告知其被害人的詳細資訊[2]172。在德國的刑事訴訟中,辯護人既不是被告人的純粹的代言人,也不是中立的司法官員,而是刑事司法制度中的獨立機構。德國的法學理論之所以強調辯護人的獨立地位,是為了防止其聽命于當事人的不合理要求;而且,只有辯護人具有獨立地位,他才能與法院和檢察官在平等的層面上進行談判和辯論[9]65。我國臺灣地區理論和實務上將辯護人視為整個刑事司法體系中自主的司法單元,這主要是基于辯護人擔當一定公益功能并且獨立于被告意思之外的自主地位。因而,相較于被告,辯護人必須符合更高標準的行事準則[2]162。我國學者也認為獨立性是律師職業的根本屬性,律師職業獨立于當事人,就是要求律師要始終與當事人保持職業距離[13]163。我國新修訂的《律師法》規定:“律師應當維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。律師執業必須遵守憲法和法律,恪守律師職業道德和執業紀律。”可見,我國律師也不是被單純視為當事人的代言人,而是被定位為獨立的訴訟主體,遵守比當事人更高的行為準則;在維護當事人合法權益的同時,還要承擔一定的公益功能,即維護法律的正確實施、維護社會公平和正義,并且要恪守職業道德和紀律。“律師所提供的服務和技能可以有償,但他們的人格和政治信念則不然。……當事人用金錢換來的忠誠是有限的,因為,律師的職業人格中還有為公共事業作貢獻的成分。”[11]既然辯護律師不是被追訴人的代言人和傳話筒,具有維護公平正義的職責,那么其就不能理所當然地將閱卷取得的證據材料全部傳達或送達給被追訴人,否則在維護被追訴人利益的同時,可能危及相關主體的合法權益,損害社會的公平正義。

(二)辯護律師向被追訴人披露證據材料的規則

我國現行法律法規對辯護律師能否向被追訴人披露證據材料缺乏規定,一些行業規范和地方性文件傾向于限制律師做出此種披露。例如,中華全國律協制定的《律師辦理刑事案件規范》規定:“律師摘抄、復制的材料應當保密。”但是,該規范沒有明確律師保密的對象,究竟是向當事人保密還是向當事人以外的第三人保密?為貫徹落實新修訂的《律師法》,江西省景德鎮市人民檢察院、景德鎮市司法局聯合制定了《關于審查起訴階段實施律師法的若干意見(試行)》,該《意見》第14條規定:“律師在審查起訴階段對閱卷所獲得的案件信息負有嚴格保密的義務,在審查起訴階段不得公開。”第15條規定:“律師通過閱卷所獲取的案件證據和證人情況,不得透露給包括案件當事人在內的其他任何人。”(注:該《意見》內容見 http://www.jxlawyer.com/news_view.asp?newsid=457, 2009年2月08日。)有學者也認為,律師在偵查、審查起訴和審判階段對了解到的案情,除涉嫌罪名外,應該一律向委托人嚴格保密。其理由主要是“委托人有可能成為干擾偵查和審判的因素”,為防止委托人的行為對偵查和審判活動可能造成的妨礙,律師沒有必要把閱卷的情況向委托人或被告人通報[10]161-163。上述行業規范、地方性文件的規定以及學者觀點的缺陷在于過分強調律師的保密義務而忽視了對被追訴人證據知悉權和辯護權的保障,因而有失偏頗。

1.辯護律師對閱卷所取得的證據材料原則上有權披露給被追訴人

一是由律師對當事人的忠實義務所決定。律師對當事人的“忠實義務”要求律師以當事人利益為中心,在不違反誠實義務的情況下,為當事人爭取最佳的法律待遇[12]。律師在大多數情況下是基于被追訴人的委托而參與訴訟,作為被委托人的律師是為委托人提供法律幫助和服務的,應當在不違反法律和職業道德的前提下最大限度地維護當事人的合法權益。從我國新《律師法》對律師性質的定位看,“律師是指依法取得律師執業證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。律師應當維護當事人合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義”。可見,新法的一個突出特點就是強調了律師為當事人服務的屬性,并且把律師“維護當事人的合法權益”放在“三個維護”之首,這也體現了律師負有并履行對當事人忠實義務的意蘊。

二是律師與當事人自由交流案件信息是開展辯護活動不可或缺的內容。辯護律師對證據的知悉并不能完全代替被追訴人本人對證據的知悉,被追訴人作為案件當事人,對證據知悉有著更強烈的愿望和動機,對指控證據材料的真偽和案件事實具有比辯護律師更大的發言權。如果律師能將控方證據情況及時告知委托人,不僅有利于被追訴人做好庭審前的證據準備,對有異議的控方證據及時做出回應,而且在與律師協商的基礎上共同提出辯護策略,制定最佳辯護方案,從而提高辯護效果。從實踐中的情況看,“有些案卷材料涉及只有被告人才能解釋清楚的專業知識,有些是只有被告人知曉的內幕信息,有些文字語言可以有多種角度的解釋。為了辯護的需要,辯護律師要和被告人核對、交流案卷信息。”[4]256 “律師閱卷和取得相關的證據后,與被告核對相關證據內容是辯護活動的必要程序,否則便無法行使辯護職能。例如,相關證據的簽字、筆跡、證人證言內容等證據如不與被告人核對,就不可能辨明真偽。特別在一些經濟犯罪案件中,常常有大量賬目、原始憑證等需要與被告人核對。而所有這些證據,如不經被告人親自辨認和認真回憶、計算,是不可能口頭核對清楚的。而如果將這些工作都搬到法庭上去做,開庭的時間就會無限延長,既不現實,也不合理。并且如果不給被告人充分的時間去核對被指控的證據,就等于是剝奪了被告人的辯護權。”[13]

三是從域外立法和實務看,辯護人將卷宗材料交給當事人查閱也為一些國家或地區的立法所認可。《法國刑事訴訟法典》規定:律師可以將其取得的預審案卷材料的副本復制給其顧客[14]。在德國,雖然只有辯護人享有閱卷權,但是辯護人不被禁止同其當事人談論卷宗內容,甚至可以給其卷宗副本。”[9]65德國學界比較允當的見解也認為:“辯護人得將并且也必需將其從卷宗中所得之數據,或用口語傳達,或用卷宗影印本之方式告知被告,使其得知訴訟程序之發展及助其有效地進行辯護。”[3]171我國臺灣地區學者認為,辯護人將閱卷所得的卷證影本交付被告,原則上也并不違法[2]172。

2. 對辯護律師披露證據材料的范圍應當予以適當限制

大陸法系國家和地區雖然原則上認可辯護人有權向被追訴人披露閱卷的內容,但是在立法上對披露證據材料的范圍都給予了一定限制。例如,《日本刑事訴訟法》第299條之二規定:檢察官在向辯護人提供知悉證人、鑒定人、口譯人或筆譯人的姓名及住居的機會的場合,或者在提供閱覽證據文書或證物的機會的場合,認為有可能發生加害證人、鑒定人、口譯人、筆譯人或證據文書或證物記載其姓名的人及以上的人的親屬的身體或財產的行為時,或者有可能發生使以上的人感到恐怖或難以應付的行為時,除對于被告人的防御有必要的以外,可以告知辯護人該項意旨,并要求其注意不得使關系人(包括被告人)知悉以上的人的住居、工作場所及其他通常所在場所的事項,以及不得使以上的人的安全受到威脅[15]。《法國刑事訴訟法典》第114條規定:“律師必須通過向預審法官的書記室送交報告或者惟一為此目的發出掛號信并要求回執,將其希望向顧客提交副本的材料或文書的清單告知預審法官。預審法官得在收到向其提出的、要求將全部或一部分材料、案卷的副本傳達第三人的請求之日起5個工作日內,作出特別說明理由的裁定,從對受害人、受審查人、他們的律師、證人、調查人、鑒定人或者其他參與程序的任何人可能受到壓力的角度,反對進行此項傳達。”根據《德國刑訴法典》第147條第7款之規定,如果被告人從卷宗中獲得的信息可能會危害偵查或他人的主要權利,那么其證據知悉權應受到限制。我國臺灣地區實務上對辯護人披露閱卷材料的范圍也有所限制,盡管辯護人將閱卷所得的證據材料交付被告人并不違法,但這并非絕對,在有其他特殊考量時除外,例如在被告可能騷擾或威脅被害人時,辯護人不得透露或交付被害人的住址、電話等相關資料。上述限制體現了被追訴人辯護權保障與被害人、證人等訴訟參與人及相關公民權益保護之間的平衡。實踐中,我國的一些檢察官也擔心:“一旦特殊的案件,如職務犯罪、共同犯罪,律師如果在會見時將其于閱卷時得知的案件舉報人的名字、同案犯在逃等情況告知其當事人,對于案件的審理是極為不利的。”[16]這種擔心并非多余,因為律師畢竟有自己的職業操守,受執業紀律的約束,與案件結果通常沒有直接的利害關系;而作為當事人的被追訴人則不同,他們與案件有直接的利害關系,趨利避害是其本能,面對國家追訴和隨之而來可能面臨的嚴厲的法律制裁,他們通常會采取各種非正當手段竭力逃避懲罰。因此,律師知悉的內容未必一定要讓被追訴人知悉,適當限制被追訴人對證據材料的知悉范圍則是必要的。筆者認為,對于那些一旦被追訴人知悉可能會影響其他案件偵查、妨礙證人作證、干擾被害人如實陳述或者可能對證人、被害人及其近親屬進行打擊報復的信息材料,例如舉報人、被害人、關鍵證人的姓名、住址、工作單位、電話號碼等個人信息,同案人在逃的信息材料,等等,辯護律師不得披露給被追訴人。在具體操作程序上,鑒于實務中辯護律師對哪些證據材料可以向被追訴人披露、哪些材料不能向被追訴人披露較難把握,對此,我國可以借鑒日本立法的經驗,由承辦案件的檢察官或者法官根據案件的具體情況作出判斷。如果認為辯護律師將閱卷取得的材料披露給被追訴人可能會導致上述情形的發生,應當通知辯護律師不得將特定的資料披露(口頭傳達、復制后交付)給被追訴人,并要求律師簽署《保密保證書》,以強化其執業責任;對違反者,應給予相應的紀律制裁。

三、被追訴人家屬的證據知悉權問題

被追訴人家屬對證據的知悉主要是通過辯護律師的披露而實現。實踐中,辯護律師能否將閱卷取得的控方證據材料交給被追訴人家屬查閱或者能否向其披露卷宗材料的內容?這一問題在立法層面并不明確,實務上也是認識各異。這涉及到律師的保密義務與被追訴人家屬的知情權之間的沖突和協調問題。

(一)被追訴人家屬對控方證據材料的知悉

1.辯護律師原則上可以將閱卷取得的證據材料披露給被追訴人家屬

一是滿足被追訴人家屬知情權的需要。被追訴人一旦被羈押,基本上與外界包括家屬處于隔絕狀態,律師便成為實現被追訴人家屬知情權的重要主體。盡管被追訴人享有與家屬的通信權,但是通信內容不得涉及案情,在信件發送出去之前一般都要經過看守人員的嚴格檢查。在被追訴人與家屬無法就案情進行直接溝通的情況下,家屬通常會把希望寄托在律師身上,希望通過律師達到其間接知悉被追訴人案情的目的。雖然立法上并沒有確認被追訴人家屬對案情的知情權,但是無論從人情、人性的角度還是從有利于辯護權實現的角度,我們也應當承認被追訴人家屬這種知情權的正當合理性。

二是基于被追訴人家屬與律師之間的授權委托關系。鑒于我國絕大多數被追訴人被羈押,實務中基本上都是由其家屬代為聘請律師,家屬以委托人的身份與律師所在的事務所簽訂辯護協議,辦理委托手續,并且向律師事務所支付律師費用。基于此種授權委托關系,委托人應有權了解被委托方——辯護律師的工作情況。

三是基于辯護上的需要。辯護律師對于通過閱卷所發現的問題產生疑問,有些問題確實需要經過被追訴人家屬的辨認、核實、解釋才能澄清;被追訴人家屬亦只有在其知悉某些證據材料的基礎上才能幫助律師提供調查取證線索或者提出鑒定(重新鑒定)申請。例如,被追訴人是否患有精神疾病?其家庭是否有精神病家族史?這些問題只有當事人家屬最為清楚。因此,律師有必要將鑒定結論及時告知當事人家屬,被追訴人家屬只有在知悉鑒定結論之后才能與律師商量并決定是否提出補充或重新鑒定的申請。

四是基于立法和現實的考量。一方面,我國立法并未禁止辯護律師對當事人家屬披露閱卷內容,按照“法無禁止皆自由”的法理原則,律師可以根據情況自由決定是否向被追訴人家屬披露證據;另一方面,實務中在被追訴人家屬提出要求的情況下,辯護律師通常都會將知悉的證據內容向其告知。在倡導信息公開和司法透明的當下,順應司法改革的發展趨勢,應當擴大而不是限制包括被追訴人家屬在內的公民的知情權。

2.強化律師的注意義務,防止因不當披露所帶來的負面后果發生

辯護律師在向被追訴人家屬披露證據材料的同時,必須承擔必要的注意義務,并對因不當披露所造成的消極后果負責。對于因披露證據內容而造成被追訴人家屬打擊報復證人及其親屬,毀滅偽造證據,干擾被害人如實陳述、證人如實作證的律師,以及因擅自披露涉及他人隱私的證據材料致使其相關利益受到損害的律師,由律師協會給予相應的紀律制裁和經濟處罰;給當事人造成經濟損失的,應當由該律師所在的律師事務所承擔賠償責任。

3.設置相應的例外規定

在現代社會,公民的知情權不是絕對的而是相對的,主要是基于對其他相關利益的考量。這就要求律師在向被追訴人家屬披露控方證據時應有所保留,具體包括以下三個方面:

一是有關舉報人、被害人和證人的姓名、住址、工作單位和聯系方式的證據資料。國外對辯護人的此種披露也是有所限制的,例如,《日本刑事訴訟法典》在規定辯護人享有閱卷權的同時,要求其注意不得使關系人知悉證人、鑒定人等的居住、工作場所及其他通常所在場所的事項,并不得使以上人員的安全受到威脅。由于被追訴人家屬與被追訴人之間存在血緣或婚姻關系,他們之間的共同利益決定了家屬對涉案當事人不可能袖手旁觀,尤其是在我國大多數被追訴人被羈押而失去人身自由的情況下,家屬具有比當事人更大的活動空間,其對訴訟秩序破壞的危險性比當事人更大,因此,應當限制其對證人、被害人等個人信息資料的知悉。

二是涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據材料。這是由律師承擔的法律上的保密義務所決定,既然法律要求律師對上述事項保密,那么律師自然無權向作為第三人的被追訴人家屬公開。尤其是新修訂的《律師法》第38條規定:律師不得泄露當事人的隱私,對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息,應當予以保密。在實踐中,辯護律師查閱、復制的證據材料中可能記載了當事人不愿為外人(包括家屬)所知悉的個人隱私內容,例如當事人的房產、個人存款情況,甚至包括當事人背著家屬在外面包養情婦、撫養私生子的情況,等等。如果辯護律師不經當事人同意,擅自將涉及當事人隱私的證據材料泄露給家屬,將可能損害當事人的財產利益,毀損其名譽,甚至可能導致夫妻反目成仇、婚姻家庭關系破裂的后果;這也違反了律師對當事人的忠實和保密義務。此外,個人隱私不只限于當事人的隱私,還涉及對證人、被害人等第三人隱私權的保護問題。我國《刑事訴訟法》規定:有關個人隱私的案件,不公開審理。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第122條規定:“依法不公開審理的案件,任何公民包括與審理該案無關的法院工作人員和被告人的近親屬都不得旁聽。”既然這類案件在庭審時被告人的家屬都不得旁聽,那么對于涉及第三人隱私和名譽的證據材料,律師也應當在庭前予以保密,不得向被追訴人家屬披露。

三是被害人陳述、關鍵證人的證言。在我國刑事訴訟中,言詞證據乃定罪量刑的重要根據,因此許多當事人家屬便在被害人和證人身上“下功夫”。鑒于我國實踐中打擊報復證人、威脅利誘被害人和妨害證人作證的行為大多是由被追訴人家屬實施的,他們之所以實施上述行為,是因為其在知悉被害人、證人作出了不利于被追訴人的陳述后而試圖施加影響達到改變陳述的目的;因此,對此類證據的披露有必要加以限制。

(二)被追訴人家屬對辯方證據材料的知悉

被追訴人家屬對辯方證據材料的知悉在實務中涉及兩個方面的具體問題:一是律師能否將會見被追訴人時制作的《會見筆錄》交予家屬查閱或者告知家屬會見內容?二是辯護律師能否將自行調查取得的證據材料交由被追訴人查閱或告知其調查取證內容?對于第一個問題,我國現有法律和司法解釋均沒有作出相關規定,但是司法部對浙江省司法廳所作的關于律師向被告人親屬透露案情的批復對該問題的處理具有參考意義。根據2007年7月9日頒布并實施的《司法部關于律師透露案情等行為是否適用〈律師和律師事務所違法行為處罰辦法〉的批復》,律師向被告人親屬透露其會見在押被告人時得知的案件信息,致使被告人親屬得以串通證人改變證言,造成了被告人親屬構成妨害作證罪的嚴重后果,干擾了訴訟活動的進行。根據《中華人民共和國律師法》第44條第11項以及《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第8條第21項的規定,應當給予相應的處罰。(注:該《批復》的具體內容參見http://www.lawyee.net/act/act_display.asp?rid=580374。)可見,司法部對律師向被告人家屬透露案情是否應予處罰是以是否造成嚴重后果論,然而律師在當時情況下通常很難預料到是否會“造成被告人家屬構成妨害作證罪的嚴重后果”。那么,律師能不能以有此《批復》為由而拒絕向被追訴人家屬披露案情或者拒絕其閱覽《會見筆錄》?對此,筆者的意見是,在被追訴人家屬提出查閱律師制作的《會見筆錄》要求時,除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的內容外,如果案件尚在偵查中,律師可以向其介紹基本案情(包括涉嫌的罪名、被追訴人是否認罪、涉嫌犯罪的情節和后果等),而不宜將《會見筆錄》直接交予被追訴人家屬查閱或復制;但是如果案件處在審查起訴階段或審判階段,由于案件已經偵查終結,證據已經固定,律師可以將《會見筆錄》交予家屬查閱,此時律師有義務要求家屬不得串供和干擾證人作證,并應告知其實施妨害作證行為的法律后果。這是由律師肩負的“維護法律正確實施,維護社會公平正義”的使命所決定。

對于第二個問題即辯護律師能否將自行調查取得的證據材料交由被追訴人家屬查閱?我認為這要區分情況,對于家屬提供的調查取證線索并在家屬要求下調查取得的證據材料,律師可以告知其證據材料的內容。《律師執業行為規范》第54條規定:“律師對委托人了解委托事項情況的要求,應當及時給予答復。”在家屬作為委托人的情況下,其要求律師調查取證,必然希望了解查證的結果,這種要求是合情合理的,因此在調查取證完畢后,律師應當滿足家屬知情權的要求。對于律師主動進行調查取證而非根據家屬要求所獲得的證據材料,是否披露給被追訴人家屬,應當視律師調查取證的情況而定,如果取得的是有利于被追訴人的證據材料則可以向家屬披露,如果是不利于被追訴人的言詞證據則有權不予披露,但是辯護上有此需要時除外。ML

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The Accused and Their Relatives Knowledge of Evidence in Criminal Proceedings

HAN Xu

(The Development of National Regions and Legal Research Center, Gui Zhou Nationalities College, Gui Yang 550025, China)Abstract:

Knowledge of evidence is the core of right to information of the accused and their family members. In criminal proceedings in China, lawyers for the accused are entitled to read records, about which much has been discussed by scholars. However, knowledge of evidence of the accused and their relatives seems to have been ignored. Thus, the present endeavor intends to observe three questions: 1) knowledge of evidence of the accused without assistance of lawyer; 2) knowledge of evidence of the accused with a lawyer, i.e. whether the defense lawyer can disclose the information acquired while reading the records to the accused; and 3) knowledge of evidence of the family members of the accused, i.e. whether the lawyer can disclose the information acquired in records reading, interviewing and investigation to the relatives of the accused. The three questions are contentious both in logic and in practice and need to be discussed from the angle of jurisprudence.

Key Words:the accused; family members; knowledge of evidence; guarantee; limit

本文責任編輯:龍宗智