論國際人權立法的中國化

宋方青　傅振中

摘 要:如何建立足以對接、通融國際人權理念的國內人權立法的整合機制,是國際人權立法中國化必須首先解決的問題。民主權是一種新興的人權。民主權立法“中國化”面臨著理念整合、合法性、有效性等困境,其具體克服路徑即在于:通過直接進行普適性與特殊性的價值調適以實現理念整合,建構具備與公眾參與及自治相關的正當程序內涵的立法制度,藉此導出各公共領域內民主權的具體內容并確立其實現與救濟的相關法律制度。

關鍵詞:民主權;立法;正當程序

中圖分類號:DF982

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.16

1948年聯合國通過《世界人權宣言》以來,國際上對人權理念應如何表述,文本條款又應如何落實成具體制度的問題,一直爭議不斷,持續至今[1]。正處社會轉型期的中國,為確保國內人權的相關立法實踐擁有可與國際社會進行對話與交流的平臺,并進而整合出足以通融國際人權共識且又適應中國實際的人權立法機制,亦須直面由此項爭議乃至對抗所引發之挑戰。本文將以現代人權體系中新興的人權——“民主權”立法的中國化為基本視角,探討國際人權立法中國化所可能產生的一系列問題,并探索解決此類問題的路徑。

一、民主權:一種新興的人權

(一)民主權:當民主作為一種人權

民主(democracy,其詞根為demos,人民;kratein,治理),原始的字面意思是“人民的治理”。故而,在政治領域內,民主常被理解為一種社會治理方式或管理體制。要言之,民主是一種人民自治(或如盧梭所言之“人民主權”)制度的最被廣泛認可的表述[2]。而作為一種人民自治的制度,“民主”意味著通過集合內部的分化與裂變來實現自我治理,即集合之中的每個成員,通過對管理者或統治者的具體選擇及對社會決策過程的實際參與和共同指導,來接受被管轄、被統治,以實現自我治理。因此,在這個意義上,民主即可被理解為政治共同體成員以自我選擇、共同參與為基礎,共享對社會決策的議決與執行、裁判權力的自主統治方式。

在實際運作上,若某個社會共同體確認以民主這種形式來進行自主統治,那么該共同體必須在制度安排上確保共同體成員具備各項民主行為之資格或能力,即只有賦予其以“權利”的外殼,才可能有效啟動并足以維系民主的順利運行,并使之凝固成為共同體成員真正接受并愿信守的社會治理方式。依據近代社會國家制度之基石理論的社會契約論的相關論斷,“民主”其實蘊含了與“權利”概念密切相關的各項基本元素:(1)公民彼此平等且共享自由,而且此種平等與自由成為確定民主權利具體內容的意義根據;(2)公民依其與共同體的根本約法而對何人(機構)成為議事、執行、裁判之受托者保有最終的決定權,且擁有直接否定既定政權正當性的終極權利,此種決定能力與終極權利成為解析民主權利生動權能樣態的力量來源;(3)每個公民擁有成為受托者的同等參與資籍,此種參與資籍成為劃定民主權利之主體人格邊界(此種邊界會隨著民主權利的不同權能轉換——如選擇與委托、指導與復決等——而相應轉換)的坐標尺度;因此,民主又通常被視為一種權利,或是由共同體成員實現自主統治所必需之議事、執行、裁判等諸多權利集合而成的權利束(集、群)。

但是,如果民主僅被視為一種普通的權利,則無法解釋民主在現實運作中所必然出現的如下現象:當民主作為一種治理方式時,人們遵循這種治理方式的要求能夠自然導出對個人權利的確認與保護,并且又不得隨意傾軋或廢除這些權利;當民主自身作為一種權利被民主這種治理方式所確定時,這些權利又能強有力地為民主這一治理方式設定出不得逾越的運行界限。此種深層纏結的現象足以說明,民主不應僅被視為普通的權利。這是因為,作為治理方式的民主,理應被奉為社會制度運作的終極理想,并對法治領域內的普通權利(理論上包括作為普通權利的民主權利)擁有絕對的規制或改變效力,但事實上卻非如此。對此,最符合邏輯的解釋應是,民主本身即一種不可剝奪、不可轉讓、不可取代、普遍享有且與人之自由、平等息息相關的道德權利(也即人權)。其實,各國、各個時期的民主運作均表明,惟有將民主確立為一種人權時,其所追求的人民自我統治才是可能、有效且正當的。

事實上,民主作為一種人權,在理論上已獲相當程度的肯認,在實踐中也為很多國家(包括國際組織)的立法所支持。據當代著名哲學家哈貝馬斯考證,民主作為人權的理論論證,肇始于盧梭的“公意論”。盧梭認為,人民的主權意志(民主意志)只能表達于普遍和抽象法規的語言之中(法律權利),這種語言就直接銘刻著每個人對于平等的主觀自由的權利,也就是康德作為基于道德之上、置于政治意志形成過程之先的“人權”。(注:轉引自哈貝馬斯.在事實與規范之間. 童世駿,譯.[M]北京:三聯書店,2003:125.)哈氏自己則認為,確實存在一種商談民主所必備之“先在人權”,具體包括形式性的人權(如表達自由、知情權與資訊自由、選舉權、決策參與權)和實質性的人權(確保前述形式性人權所必要的最低限資源的請求權)。(注:轉引自翟小波.為了達成正當決策[G]//羅豪才,等.軟法與協商民主.北京:北京大學出版社,2007:269)他認為,人民主權與人權之間那種所尋求的內在聯系就在于,權利體系所顯示的,恰恰是政治自主的立法過程所必需的交往形式本身得以在法律上建制化的條件[3]。我們必須注意的是,此類“先在人權”絕非外在于民主并與之相對峙;相反,它恰是內在于民主本身,即由“人民乃統治主體”之民主固有內涵所自然派生。

當前,越來越多的學者已開始將民主視為一種人權。著名哲學家漢娜?阿倫特更是直接將民主權視為“一種享有權利的權利”。前聯合國人權委員會高級專員曼努埃爾?羅德里格斯?夸德羅斯則為“民主權”這一概念提供了相當確切與詳盡的定義:“民主權利可以被界定為個人和人民向其統治者要求一種建立在法制和分權基礎之上的政治制度的主觀能力,在這種政治制度下,公民可在自由和公正的選舉中,根據若干政黨之間的互動,在充分尊重言論、新聞和結社自由以及有效地享有人權的情況下,定期選舉其領袖和代表。”(注:聯合國文件E/CN.4/Sub.2/2002/36)有鑒于此,本文將此類與共同體成員實現自我統治相關并涵蓋共同體成員知情、表達、參與、決策、監督等所有民主領域的人權集合,統稱為“民主權”。

當然,我們也應當注意到,無論民主權被如何界定或定義,均不可避免地表征為一種綜合性的人權。這種綜合性表現在:首先,民主權意指一系列的人權集合,而非某項特定的人權;其次,民主權不僅是與社會治理方式相關的手段性人權,更是自身即包含某些必須實現的價值追求或道德準則的目的性人權;最后,根據晚近國際社會的相關立法,民主權不僅包含了相當部分的第一代的人權,更因其促進并確保人權與時代共同發展而成為“跨代”(或“代際”)人權。

(二)民主權:一項新的人權立法內容

國際上,以聯合國(及其相關部門)為代表的全球性組織,已于“二戰”之后開始致力于通過一系列的條約、宣言等國際立法形式,將民主權確認為國際社會所普遍尊重并保護的人權。1945年《世界人權宣言》原則性地勾勒了民主與人權關系,1966年的《公民權利和政治權利國際公約》則首次將民主確立(雖然并未直接、明確地確立)為一項人權,而人權委員會(后升格為人權理事會)則分別藉由第1999/57號關于“促進民主權利”的決議、第2002/46號“促進和鞏固民主的進一步措施”的決議,最終確定出民主權的具體內容。(注:在最近的兩份決議中,人權委員會最終并未試圖給民主權提出一個定義,而是為其確定了一個詳細(但絕非詳盡無遺)的特征或要素描述清單:(a)尊重人權和基本自由;(b)結社自由、表達和言論自由;(c)按照法治原則獲得和行使權力;(d)定期舉行全民投票和無記名投票的自由和公正選舉以表達人民的意愿;(f)多元化的政黨和政治組織制度;(g)三權分立、司法獨立、具備充分透明度并實行問責制的公共行政;(h)自由、獨立、多元的媒體。)美洲、歐洲、非洲的區域性國際組織也大都在1990年代或本世紀初,在其組織宣言或會議文件中最終確定了民主權的保護準則與機制。

總結國際社會關于民主權的立法演進經驗時,我們可以發現,民主與人權的緊密關系已獲致普遍的立法確認,但其在具體的立法行文表述及效力規范強度上卻出于各種原因而各有所不同。一個可以確定的共同趨勢是,所有相關國際立法性文件均承認民主是一種普遍的價值觀,同時相關各國在一定程度的國際保證下,均正致力于推廣旨在增進和保護民主的準則,包括采用所謂的“民主條款”。這一切正在逐漸促成國際性民主體制之形成,即涵括一整套的原則、準則、規則、程序,解決爭端機制以及在某些特定情形下的集體強制性機構等。

令人鼓舞的是,我國政府也于最近著手推進與民主權相關的立法工作。2009年4月,經國務院批準,國務院新聞辦公室公布了《國家人權行動計劃(2009-2010年)》。該行動計劃全面規定了我國政府在促進和保護人權方面的階段性工作目標和具體措施。該行動計劃明確表示將擴大公民有序政治參與、民主決策與管理的權利,并著力保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權。(注:《國家人權行動計劃(2009-2010年)》(2009年4月.北京)。)雖然該份文件并非是由國家立法機關制訂的法律,且其本身并未明確提出“民主權”這一人權類別,但是該份擁有法律效力的文件之頒布,卻已在事實上證明我國政府已承認與民主相關的權利乃為人權,并認為此系列的公民權利為覆蓋知情、參與、表達、監督等各民主環節的綜合性人權,同時已為促進、保護此類“民主權”提供比較詳盡的落實方案。這無疑是我國政府關于主動開展民主權立法“內國化”非常可貴的一次嘗試。

但是,民主權的國際與國內的立法實踐卻均非已屆終點。國際社會至今尚未總結出適合各相關成員國的立法操作方案,而各成員國的民主權立法實踐,卻又大都缺乏足夠有效的經驗,難以克服其在 “內國化”立法過程中所必然面臨的諸多困境。這些困境突出表現在:其一,如何在因其國內社會種種特殊情況而造成實現民主權基礎性資源缺失(諸如民間社會、政黨和法治方面發展不夠充分等)的情況下,藉由民主這一手段來保護民主這項目的性人權以及其他人權;其二,如何避免不少國家的民主因其運作中漸失合法性或受行政、司法腐敗的侵蝕,而造成實質性侵犯一系列基本人權的結果;其三,民主作為一種治理方式所必須擁有的地方性,如何足以與民主作為一種人權所必須擁有的普世性相互兼容。

二、民主權立法中國化之理念整合

仔細分析各發展中國家在民主權立法之“內國化”進程所遇到的困境,我們認為,它們均可導源于民主作為經驗事實層面的一項社會治理方式與作為價值追求層面的一種基本人權之間所固有的事實與價值二元對立的緊張關系。這種緊張關系更由于民主作為一項社會治理方式,必須切實地考慮其作為制度的合法性來源以及維持其自身順暢運作所需諸多成熟的條件,難以為民主權及其他類人權的實現與保障提供足夠堅實的承載,而變得愈發尖銳且難以調衡。由此看來,民主權之目的與手段間的矛盾,可被視為民主權立法上與民主治理的合法性來源相關的困境,即民主的合法性困境;民主權之具體運作難以避免腐敗的侵蝕以及自身無效率或失靈的后果,可被視為民主權立法上的民主運作條件的困境,即民主的有效性困境;民主權之人權價值理想與治理制度事實兩個面相的矛盾,則可被視為民主權立法上的意義根據或理念的整合困境,即民主權的理念整合困境。

若我們轉而認為,民主在作為一種人權時,本身就應當能容納或者體現某個地區或群體自身獨特的價值追求,即必須實現價值理念上的整合,那么當民主在經驗事實方向呈現為治理制度時,是否會在某種程度上脫離人權的普遍性與特殊性這種深刻的二元對立局面而開始順暢運行呢?為此,我們必須為解決民主權立法上的“內國化”尋找到一條相對可行的突破路徑。這條路徑首先應當從理念整合開始,其整合目標應當追求超越既有價值普適性與事實特殊性兩極對抗后的終極融合。

(一)和諧理念:人權意義內涵的拓展

徐顯明先生認為,現有三代人權的承合,分別循著人類社會各個特殊的時代主題演進,從自由權本位、生存權本位遞進至發展權本位,并樹立了自由、平等、發展三個向度的標志性權利理念。因此,既有三代人權所存在的共同的歷史性局限可被總結成“重在人類局部而非整體;重在矯枉而非開新;重在斗爭而不在和諧”,并進而提出了整合中國傳統哲學中的“天人合一”的宇宙觀、“寬厚仁愛”的人際觀、“恬淡平和”的身心觀而形成的“和諧權”,應當被視為第四代人權[4]。他認為,“和諧權”應當被視為是應然的權利,其之確立與實現,將把人類帶入自由與平等、悲憫與寬容、博愛與人道共同構筑和諧的美妙世界之中。

我們認為,在資源日益匱乏、利益沖突愈發頻繁、人際關系高度緊張的現代社會里,人與自然、人與社會以及人的內心之間三個向度上的根源性對抗,確實無法僅僅依據近代以來西方社會自身所倚重的個人主義、理性主義、普適主義等思潮來獲致調衡。東方傳統文化所固有的“和諧”理念當為這種超越性整合提供某種可能。“君子和而不同”的理念境界,應足以為普適性的人權概念提供容納各種特殊性、地方性的價值追求自在交融的可能,并也因為更強調多元性而在某種程度上消減了現代人權體系中固有的個人與集體、自由與平等、發展與生存等諸多二元對抗的緊張。但是如果據此就直接將“和諧”視為一種“權利”(或“人權”),一種應然的權利,并成為第四代人權的“本位”,那么何為“和諧權”的清晰內涵,其具體包括哪些權利內容并應由誰來享有呢?即便它是應然的權利,那么如何將這些獨特的權利內容通過制度方式進行確定并予以保護呢?其與之前三代的人權,根本的區別在哪?稱其為“本位”人權,其在人權體系內的統率性與根本性又究竟該如何展現呢?這些問題都需要,更為嚴謹的理論推演與論證。

我們認為,這些問題其實可以根據人權“代際發展”的相關理論來展開進一步的思考。我們接受這樣一種觀點,即人權之每一代發展,并不意味著一種時序的更替,而其實是一種意義內涵的擴展;后一代人權并不比前一代人權更重要或更本源,并因而取代或抹煞了前一代人權應有的地位與作用[5]。每一代的人權,其實不過是從一個嶄新的視角出發對人權概念所做出的新的意義解釋,且這種解釋應該是接續的、循環的而絕非是獨斷的、靜止的。在這個意義上,某一代人權不該也不必有所謂的“本位”。因此,“和諧”理念的注入對于拓展人權概念的意義內涵確實擁有著革命性的作用,其最突出的作用在于突破既有人權體系中所普遍存有的各項價值取向上二元對抗或對立,避免在強調一個極向的重要作用時而忽略或傾軋另一個極向的極端式做法,指引各種人權價值達致“和而不同”的自在交融境界。

(二)“德性權利觀”:民主權價值的具體融合

具體到民主權這個領域,我們認為,根據“和諧”理念的指引,我們應當也可以在具備特殊性的傳統文化里找到與民主權相關的價值表達,并在遵循現代民主權普適性要求的基礎上,融進公眾參與及自治的某些地方性或特殊性追求。

夏勇先生提出了很具有借鑒價值的“德性權利觀”,即通過中國文化傳統中基于“德性”的內在修為與外在行為兩方面的平等參與理論,將現代意義上的“民主”與“權利”進行中國特色的粘合。他在重新發掘中國傳統文化中的“德治”思想后,認為“正心、修身、齊家、治國、平天下”等一系列“德性修為” 應當是“政治參與”的基本要素內涵,并認為民主政治生活的合法性、有效性和完滿性要靠“德”來體現。一個統治者從來就不曾自動地和必然地代表一種高水平的德性,那么就必然應當允許其他力量的共同參與。而參與在某種意義上又是平等的[6]。既然每個人的政治參與是必須的,那么自然會衍生出一種參與政治的權利主張,這種權利因具備充分的正當性,而被視為道德權利,夏勇將其稱之為“德性權利”。德性權利來源于“德”的觀念并進而由“權利”的含義來限定,這種權利可由人類的德性稟賦證成,亦可用政治參與的德性原則(如“德配天地”、“仁政”等)來證成[6]71。

德性權利的理念對現有權利概念的超越至少包括了以下幾個方面:其一,德性權利蘊含了文化上的和諧假設。根據這種在中國思想的價值序列中處于最高位階的和諧觀念,個人的存在必須被定義為一種在世界中的存在和與世界共在的存在。自我德性的實現,其目標遠非僅僅是獲得個人好處,相反,它反映了一種對他人福祉的理性和道德的關懷;因此,包括政府和人民之間關系在內的所有關系均可放在和諧的關系內予以考察。(注:Peter Woo, A Metaphysical Approach to Human Rights from Chinese Point of View, edited at Alan S. Rosenbaum. The philosophy of Human Rights: International Perspective[M] Westport, Connecticut: Greenwood Press, 1980:115-118,119-120. 轉引自夏勇.中國民權哲學.[M].北京:三聯書店,2004:80.)其二,德性權利更強調儒家關于人的德性自我即居于社會關系中心的思想,并沒有像西方自然權利概念那樣,視人為自然狀態中孤獨的動物,拋棄人之生命的自然關系。德性權利要求“社會成員為團體的公共之善而壓制私欲,并進而獲取了真正的人格”(注:William Theodore de Bary, The Liberal Tradition in China, Hong Kong[M]. The Chinese University Press, and New York. Columbia University Press,1983:24. 轉引自夏勇前引著,第81頁。)。這樣,個人就絕非單純的“私益”承載體,其德性的內在修為與外在作為均必須指向公共的善。盡管個人的道德自主觀念可被接受,但個人的自主或獨立只是對從善(即獨善其身)才有價值,而對于為惡乃或僅屬私人之“小義”,均未被廣泛提倡。

那么,能否從德性權利有效地推導出歸屬于每個個人的真實權利?固然,德性權利不能一般地被說成是以自我利益為基礎的權利,且內在德性的修為水平無形中為政治參與設置了某些門檻,進而暗中破壞了“政治平等”這個在個人權利維度內的公設基礎。但是,德性權利絕非不能有效地推導出個人權利。權利的內核構成可以是直接的利益,也可以是一種人格、一種能力、一種選擇的自由,這種人格、能力、選擇乃至自由在更廣的意義上亦可被視為一種利益[7]。因此,從德性的角度,每一個人都具有參與公共事務的內在品質,每一個人都有以“德性”的名義來批判、修正任何非正義或不道德之事的平等資格。另一方面,公共事務的參與是個人德性修為不可分割的部分,這種參與對于個人屬于個人修為的滿足,在某種程度上亦是一種自我實現的“精神利益” 。這些符合權利基本構成的要素均可以讓“德性權利”有可能被真正轉換為歸屬于個人的權利。

另外,這種基于中國傳統文化的“德性權利觀”,并未失卻或抹煞了現代民主權所應當具備的價值普適性。原因在于“德性權利觀”基于對“人人皆可成堯舜”的信奉而意味著參與者的“平等”。這種參與本身,在某種程度上取決于每個人自覺的參與意愿,并也有某些具備制衡功能的制度性保障,故而體現了某種“自由”。更重要的是,這種德性修為通常引領參與者從“小我”到“大我”的道德升華而超越了個人的私益追求,達致“博愛”的境界。同時,“德性權利”其實在形式上具備西方“自然權利”的很多外在特征[6]79(比如都出于某種先驗性的價值預設,都具備某種超越現實的價值引領與批判功能),并也同樣(雖然不是同等程度上)包含了自然權利假說里的各項具體內涵,比如平等、自由、博愛等。現代意義上的民主其實正是立基于自由、平等、博愛的價值追求來進行具體制度設計與運作的[2]273-279。因此,這種根據“德性權利觀”而確定的參與及自治方式以及由此確定的社會治理樣態,并未從根本上脫離了現代民主的普遍價值規定,相反卻體現了兩者在相當程度上的吻合。

(三)中國民主權的理念整合路徑:根據“和諧”理念來發掘民主的具體價值

這樣,“德性權利觀”所蘊含的價值理念,在擁有超越性地調和人與社會、人與自然以及人與人的內心這三個維度上根源性矛盾功能的同時,亦具有某種程度的自然權利特色,即與西方的自然法、自然權利一樣共享某些基本價值,具備與現代民主所含有的普遍性價值相通約的功能,而可被視為融普適性與特殊性于一體的價值綜合體。

因此,我們認為,民主權立法中國化的理念整合路徑可具體表述為:在宏觀及遠景方面積極推動以“和諧”理念在現代人權體系內的有效整合,重新調衡各代人權所包含的各項價值追求,拓展出足以包含

各項具備地方性與特殊性的具體人權意義的內涵空間;在微觀及近景方面發掘“德性權利觀” 在政治參與方向上所固有的民主權價值,以東方文化“德性修為”的傳統價值追求與西方文化中的個體權利觀相對接,來確定現代民主治理的方式。也就是,通過賦予中國社會政治共同體內的每個成員以一系列“德性權利”,并由此組合建構出一套體現公民參與自治的社會管理方式,來最終實現民主作為人權時在價值追求上普適性與特殊性的有效融合。當然,微觀、近景方面的努力需要在宏觀及遠景方面取得實質突破后,才可能使這種民主權的理念整合不再局囿于中國這一特定的社會領域內,從而在價值的普適性這一極向上走得更遠。

三、民主權立法中國化之實踐操作

我們可以進一步探究的是,以上這種在價值理念上融合普遍性與特殊性的努力,對于解決中國民主權立法偏于經驗事實方向的其他兩個困境有何助益。對于民主權的合法性困境而言,立基于個人在“德性修為”的平等稟賦以及公眾對外參與政治的德性原則,其正當性自古以來就未被統治者所公然否定。對于民主權的有效性困境而言,“和諧理念”與“德性權利觀”的整合,在“仁政”與“德配天地”等施政方略指引下,常使統治者為謀取政權的“合法性”,而不得不接受某些權力制約,這有利于公眾參與在一定程度上得以順暢實現,有利于提高公眾參與在社會治理運作中的效率。

如上述,中國民主權立法的價值理念整合,若與具體經驗事實特別是當下轉型期的中國社會現實進行榫接,將可能從根本上幫助其余兩項立法困境獲致克服。由此,完成如下兩項民主權立法中國化的具體實踐任務便顯得尤其重要:其一,確定一套足以規制統治力量或稱“權威”的機制,以確保依照個人“德性修為”的社會參與需要而組織起來的社會治理規范可以抵抗權威的侵蝕,避免使個人之“德性修為”的內涵或淪為全然工具性的服從義務,或淪為知識精英們進行權力游戲的準入資格;其二,結合現代民主要求及中國當下現實,確立一系列具體的立法工作步驟,將“和諧”理念指引下的“德性權利觀”思想裂變成被真實享有并足以保障公眾參與及自治的穩固制度。

(一)中國民主權立法的操作機制

為更好地確定民主權立法的操作機制,我們首先應當考察中國民主權立法所面臨的社會法治環境,即與大眾參與及自治相關的既存社會規范結構。季衛東先生對此有過闡析。他認為可以用兩種圖示來比較東西方社會中所存有的不同的規范結構:西方社會是 “國家權力結構多元化、法律規范體系一元化”自上而下地由憲法規范裂變出其他各個層級的規范而疊加的“金字塔”型結構,而東方社會特別是中國社會是“權力一元化、規范多元化” 的“太極圖”型結構[7]。具體來說,中國傳統社會的權力結構是高度集中的,而規范秩序則建立在情、理、法三種不同規范之間周而復始、物極必反的循環基礎之上。作為正當性判斷標準的“道”,不是國家法之外的超越力量,而是體現為內部循環運動中的“非常道”——“返者道之動”;儒家所推行的先是存德于禮、繼而以禮入法的政治改革,為這種循環反復運動強化了人際互動關系的微觀驅動裝置;法家在主張“道生法”的同時,又強調“理定而后可得法”、理化“無常操”,亦未脫離此等循環模式[9][10]。與此同時,“普天之下,莫非王臣”、“率海之濱,莫非王土”則顯示了權力高度集中的一元化格局。

這種“權力一元化、規范多元化”的結構描述,很精當地揭示了中國傳統社會的治理狀態:一方面,“太極圖”式的規范結構很難抵御國家權力化為“權威”的擊穿;但另一方面,國家權力卻又很難完全驅散這種不斷反復的“情、理、法”的規范循環,并任由其在社會的方方面面中有效地滲透。其實,這種治理狀態至今并未有根本性的改變,在當下中國社會,國家法、民間法、人情、事理依然相互交織,共同構成了正在發揮實效的規范網絡。這個圖示其實還可以進一步用于解釋,以“和諧權”、“德性權利觀”整合出來的民主權價值體系,無法避免一種權威式的社會治理的根本原因:國家權力的統治權威并非來源于作為太極圖的規范結構本身,其運行在嚴格意義上并不受到這個規范結構的強硬約束。作為統治權威的國家權力與作為一般社會生活中存有的規范結構之間,并沒有形成深刻的既互相循環又相互制約的互動與制衡關系。這也直接導致公眾參與及自治時常被統治權威隔絕于某些重要的領域之外,而且統治權威亦時常可以輕易地繞開社會規范結構直接擊穿共同體成員的各種利益、資格、能力或選擇(或可統稱為現代法律意義上的“權利”)。我們認為,這大抵就是民主權立法中國化所面臨的最為真切的制度現實,也是“德性權利觀”作為價值追求裂變為具體權利所必須克服的最大障礙。

何以克服此項障礙呢?我們認為,在統治權威與社會規范結構之間建立起上述的互動與制約式關系,是解決問題的有效方案,也是民主權立法中國化操作機制的核心內涵。因為這種關系一旦建立,一來可以讓統治權威與社會規范結構之間實現更高層級的能量(power,也具有權力的意思)循環,即讓統治權威因為系來源于社會規范結構本身而更獲得合法性支撐并因而更能被遵守,二來可以借助這種循環漸次產生對統治權威本身的約束,以限制統治權威對于社會規范結構本身的恣意擊穿。這樣,整個社會治理樣態就在實現這種能量大循環并獲致足夠活力的同時,因統治權威與社會規范結構之間出現相互套接并相互限制而更趨于穩固與安定。當然,如果這種能量循環本身能夠促進統治權威的內部出現某些分裂并形成某種循環結構,則可能更有利于整個社會治理的穩定。

很顯然,我們可以推知,這種具備循環并限制功能內涵的具體外在形式,在法律領域即是關于公眾參與及自治的正當程序;所以,中國民主權立法的具體操作機制的目標,就可被簡化為確立中國當下社會參與及自治的具體正當程序。

(二)中國民主權立法的步驟安排

那么,我們又將如何具體地確定與中國民主權相關的具體正當程序,又如何通過此等正當程序推導出各項具體的民主權利呢?我們認為應當按照如下步驟來確定中國民主權立法的具體工作安排。

1.確定中國當下社會參與及自治的正當程序內涵

首先,我們必須確定一般意義上的正當程序內涵。當代西方諸多政治學家、法學家,如羅爾斯、哈貝馬斯、德沃金以及盧曼等人均提出了不同版本的“憲政程序主義”或“法治程序主義”理論。這些理論共同指稱是,這種正當程序的基本要素應當表現為具備規范的反思性整合、限制既有恣意性權威、以理性選擇形成重疊性合意、以作繭自縛方式推出新權威等一系列功能。只要具備了這些功能的程序設計,就可以視為是法律上的正當程序。更具體地說,我們認為,正當程序至少應當通過如下一些基本要素來界定:(1)擁有正當的過程,即當事人具備充分的知情權與陳述權;(2)具備中立性,即不偏不倚;(3)通過條件優勢形成決議,即以“如果……那么”的思維方式,通過一系列經過重疊合意的假設條件,推出一個合意的結果;(4)合理化原則,即要求把理性和經驗結合起來,使程序安排能使阻礙和浪費最小化、效果和支持最大化,以最大可能地提高效率[10]5。設有具備競爭性的對立面,并設置制度性妥協機制,以保證沒有任何權力可以獨斷專行。

其次,我們必須確定中國當下的社會參與及自治的正當程序內涵。我們可以根據上述基本要素,結合前文所定的理念整合路徑,關切當下中國的公眾參與、自治相關之制度現實,推導出中國當下社會參與及自治的正當程序內涵。此內涵至少應包括以下一些具體要素:(1)參與資格向所有人開放,即參與者之自身人格及身份能力均憑借其德性的內在修為確定;(2)社會公共領域的信息及教育設施對所有參與者開放,即參與者擁有充分的自身德性修為的可能,并享有作出個人決斷所需充分的知情權;(3)所有參與者都擁有充分的、平等的發言或表達意見的機會,參與后的決議系由參與者根據競爭、論辯、協調得出的合意性結論;(4)參與者對于經過自己參與而合意形成的決議,具有服從的義務,任何參與者不享有不遵守的特權;(5)參與者在具備相應能力時,既可以成為決議者,亦可被委托為決議執行者或居中裁判者;(6)參與者對于執行決議者的執行決議的過程及結果擁有監督及最終復決的可能;(7)參與者基于其“德性修為”的需要,擁有選擇以聯合行動的方式實現以上所有參與的可能。(注:在此我們僅簡要概述正當參與程序所必備的一些運作要素,并沒有提供一個足夠詳盡的清單。)

2.建構參與及自治的具體正當程序并落實成具體的立法制度

在確定相關正當程序的內涵要素之后,我們即可據以組合、建構出參與及自治的具體正當程序,并首先在立法這個公共領域內,形成具體的立法程序及制度。我們可以看到,此類正當立法程序及制度,應當保證社會共同體成員可以不斷參與到各種公共領域之中,并在理論上將個人德性修為漸次推向理想的圓滿;同時,社會共同體成員也應當可以通過此類程序,經過論辯的合意形成了各項具體的公共決策,并最終指向并實現“公共的善”[11]。這種正當的立法程序及制度所導出的“公共的善”將被社會共同體視為統治權威的合法來源,并被自愿地遵循或履行。這樣,現代人權體系所固有的個人與自然、個人與社會以及個人與其自身內心之間三個向度的關系,就會因為這種循環而達致某種程度的相對均衡。

更為重要的是,對于國家權力(不管其如何產生或來源)而言,其主要作用即體現在維護這些程序的真正運行;另一方面,在履行維護正當程序職能時,其本身亦受新形成的決策權威的約束,權力亦因此遭受限制。對于社會成員而言,他們在利用這樣的立法程序實現其德性修為所需的參與社會治理的同時,獲取了其自身人格的完滿(即完成“德性修為”)。此外,社會成員也通過這種立法程序所主導的持續不斷的聯合行動,形成了一個內部具有協調機制、能形成決策合意、具備共同利益指向的共同體或成員集合(也即當下中國的“公民社會”),從而擁有足夠的力量,來限制國家權力(不管其如何產生或來源的)的異化,抵御其對共同體或成員集合的擊穿,并最終實現現代民主所需的真正的參與、穩定的自治。

3.經正當立法程序導向各具體公共領域并分別確定出其中的民主權內容

民主權的立法是一項系統的工作,也是民主權具體內容藉由參與及自治的正當程序不斷循環、裂變并形成法律制度的工作。首先,參與及自治的正當程序必須通過立法來確立,而立法制度首先又必須是一整套的具備正當程序內涵的制度設計,所以民主權在立法這一具體的公共領域中必須首先被裂變出來。其次,民主權的其他內容,必須通過體現并保障民主權的立法正當程序及其制度導向立法以外的其他具體公共領域,一項項的具體裂變出來,并最終組合、完善成涵括民主權確立、實現、運作、救濟等機制的各項具體民主權法律制度。最后,如此確立的各項具體的民主權價值要求,又會反過來繼續修正或決定立法領域內與公眾參與有關的正當程序的意義內涵,并形成新的立法制度。在這樣不斷的循環、往復的過程中,民主權的具體內容被不斷確定出來,形成各項穩定的具體制度,并最終成為一種社會治理方式。與此同時,由于其完成了如上描述的個人與社會、個人與自然及個人之內在修為與外在行為之間的相對均衡,而最終呈現出民主權在價值追求上融普遍性與特殊性于一體的中國風格。ML

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Sinolization of International Human Rights Law: Focus on Democratic RightsSONG Fang-qing; FU Zhen-zhong

(School of Law, Xianmen University, Xianmen 361005, China)

Abstract:

How to make a domestic law imbued with international human rights ideas is a foremost issue to the have international human rights law Sinolized. Democratic rights are a sort of newly-invented human rights, Sinolization of which has to confront conundrums such as integration of ideas, legitimacy and enforceability. Their solution depends on (1)integration of general and specific values; (2)establishment of a legislative framework with a color of due process, ready for public access and self-regulation and reflecting the specific democratic rights in different public areas; and (3)adoption of relevant implementing and remedial regulations

Key Words: democratic rights; legislation; due process

本文責任編輯:張永和