訟師與律師的社會背景分析

李曉琴

[摘要]訟師與律師是產生于兩種不同社會環境下的群體，從其產生發展與社會地位的不同可以探究二者背后所體現的不同社會環境和法律文化，從而進一步了解我國當前的律師制度。

[關鍵詞]訟師律師社會背景法律文化

訟師是中國傳統法律文化中的一個特殊群體，一方面不可或缺，另一方面又遭人厭惡。律師則是在近代西方民主法治基礎上產生的職業群體，是由國家承認其資格、能為訴訟當事人提供法律幫助的專業人員。訟師與律師存在所仰賴的社會背景和法律文化不同，本文擬對這一問題進行探討。

傳統訟師存在的社會背景

所謂訟師，有人定義為“專門替人寫訴狀打官司的人”，也有人定義為“是一種專門教人打官司的職業”。因唆使人興訴訟，筆力如刀，所以又有人稱其為“刀筆吏”。成文法的公布是訟師出現的一個重要條件。雖然“訟師”是應運而生，但在主張“息訟”和“無訟”的社會氛圍中，訟師的地位極為尷尬，被譏稱為訟棍，用教唆詞訟、顛倒是非、舞刀弄筆、架詞越告、打點衙門、串通吏蠹、欺壓良善等詞來形容他們的行為。費孝通先生曾在《鄉土中國》一書中寫到：“在鄉土社會里，一說起‘訟師，大家會聯想到‘挑撥是非之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的?！倍俑畬υA師一貫是禁止和彈壓的。根據《大清律例·刑律·教唆詞訟》規定，一旦被確定是“訟棍”的人，一律被處以“徒三年”的刑罰；與政府官員勾結、挑唆鄉民提起訴訟，或以欺詐、威嚇手段強迫他人提起訴訟，以“訟棍”之罪，發云南貴州等地充軍。盡管如此，訟師卻頑強地生存下來，并且越接近清末，訟師的活動越趨于活躍，這不能不讓人意識到訟師存在的價值。下面就此問題作一分析。

一元化的社會結構。中國傳統社會是政治至上、權力本位的一元化社會。正如清末學者顧家相在《中國嚴禁訟師外國重用狀師名實一同辨》一文中所說，訟師與律師職責相似而待遇不同，是因為中國與西方政權中心不同。西方注重民權的伸張，保護個人自由，因而律師制度發達。中國注重君主權力，嚴禁對君權的侵凌，弱小的百姓需要借助他力與象征國家權力的官衙相抗爭，這也是為什么官府一再禁止，而訟師在民間卻頗受歡迎的原因。

傳統法律思想的影響。按照楊鴻烈先生的說法，中國法律思想的發展可以劃分成四個階段：萌芽時代、儒墨道法諸家對立時代、儒家獨霸時代、歐美法系侵入時代。其中第三個時代最為長久，從公元前2世紀到19世紀末20世紀初，延續2000余年的時間。所以可以說，中國傳統法律思想是以儒家思想為核心的思想體系。因此在審判和調解時往往以儒家的情和禮作為審判依據，使審判結果有比較大的自由裁量度，于是衙役、胥吏以及訟師才有了活動的空間和機會。

科舉制度的附屬物。自隋唐確立的科舉制度一方面為國家選拔了大批人才，另一方面也培養了無用武之地的貧窮書生。從小學習四書五經而無一技之長的書生，如果沒有金榜題名，那么最可能的結果就是成為官府幕僚或訟師。生員與訟師都是依賴文筆存活的，生員需要以超群的文筆在眾多考生中引起主考官的注意，而訟師需要以超群的文筆在眾多訴狀中引起州縣官的矚目。只要科舉制度存在，訟師就會源源不斷產生出來。

以刑為主的法律體系下的必然。自春秋戰國時期法家思想崛起，一種以刑為主的法律體系逐漸形成。雖然隨著秦的滅亡，法家思想不再是主流思想，但是重視刑法、以刑為主的法律體系卻保留下來，并得到了進一步強化?！斑@樣的法律體系，由于其法制內涵中不存在契約的內涵，漠視民眾的基本權利，因而只能淪為統治者手中的工具，其法律基本聽從權勢的擺布，甚至任其玩弄和實施暴虐。”在不得不打官司的時候，為求自保，只有尋求訟師這樣懂法的人的幫助。

訴訟制度下的必然。中國古代訴訟基本上采取書面主義，尤其是唐代以后，進入書面主義優先階段，不得當庭陳告，訴狀在審判過程中起著決定性的作用。而隨著社會經濟的發展，訴訟數量的增多，法律對訴訟文書的規定漸趨嚴格。所謂“無謊不成狀”，如實、質樸的告狀經常得不到受理，所以百姓不得不找訟師代寫訴狀。案件受理后，訟師仍然是非常重要的。訟師可以不斷與衙門和胥吏打交道，了解案件進展，督促審判及早進行。這些都是尋常百姓難以做到的。因此，在當時的訴訟制度下，普通人如果不得不涉足訴訟，沒有訟師的幫助是非常困難的。近代律師出現的時代背景

律師是英文lawyer的意譯。原意是法律師、法律家或法律工作者。早在雅典時期，就產生了與律師很相似的“辯護士”或“保護人”。中國律師則產生于近代。清末鴉片戰爭后，隨著國家主權的喪失，清政府決定進行變革。沈家本在《大清刑事民事訴訟法草案》中即有“宜用律師”一款，認為應該設立律師制度。后因湖廣總督張之洞等保守派的反對，該草案擱淺。宣統二年(1910年)，《大清民事訴訟法草案》修訂完成。由于辛亥革命的爆發，此草案未及審核和頒行。但這為民國時期律師制度的建立奠定了基礎。

1927年南京國民政府公布了《律師章程》及《甄別律師委員會章程》。1935年司法部擬定《律師法草案》，1940年重新修訂并經立法院通過。1941年1月11日《律師法》正式實施，律師制度正式建立。律師的出現與訟師有著不同的時代背景。

西方法律體系和法律制度的移植。19世紀末20世紀初，清政府內外交困，為此進行政治變革。1904年成立了修訂法律館，對外國法律進行大范圍的移植。首先開始于刑法的修訂。宣統二年十二月(1911年1月)，《大清新刑律》終于頒布。它打破了歷代采用的諸法合體的傳統形式，采用西方近代的刑法體系，其體例與1871年《德國刑法典》、1907年《日本刑法典》一脈相承，尤其與后者相似。@不僅如此，在內容上也移植了近代資產階級刑事立法的原則和制度。此外，修訂法律館還完成了《大清民律草案》、《大清刑事訴訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》、《法院編制法》以及行政法規。雖然這些法律大部分都沒有得到實施，但卻為中華民國資產階級法制的確立奠定了基礎，為中國法律的近代轉型“確立了航標”。

傳統訟師文化的影響。訟師與律師都是利用所學知識為民眾提供法律服務，甚至在律師制度建立后的較長一段時間內，二者仍是并存的。首先因為在民國初期，根據法律規定，法政學校的畢業生取得律師資格者有限；其次，前清的法律大量被繼續援用，與訟師的知識結構相適應；再次，司法機構官員大都是前清舊吏，與當地訟師多為舊相識。由于律師身份的參差不齊，另有訟師的影響，民國時期的律師整體素質和表現并不佳。

訟師與律師的比較分析

從以上分析可以看出，訟師是中國傳統社會的產物，完全土生土長的，由中國古代特有的政治、經濟和文化孕育而成。而律師則是移植西方法律制度所產生。我們不能因為律師是近代西方資產階級民主的產物，而否定訟師的一切。至少這兩種群體的共性都是為民眾提供法律服務。只不過律師得到了國家認可，可以光明正大地為當事人服務和索取報酬，而訟師只能私下提供法律服務，索要的報酬也沒有合法依據，隨意性很強。

訟師自從出現以來不斷受到官府的打壓，可是他們沒有消亡。首先，在政治權力至上、民主權利微不足道的封建時代，訟師這個具有反叛性質的群體能夠為民眾代言，與官方對峙，為普通民眾爭取一絲權利，這是訟師能夠生存下去的主要原因。其次，訟師的存在從客觀上為銅強鐵臂似的專制社會注入了一些民主的氣息。再次，訟師的存在為中國封建社會的法治建設作出了應有的貢獻，使中國傳統法文化呈現出多彩多姿的一面。

我國律師制度雖然起步比較晚，但是改革開放以后發展迅速，律師隊伍不斷壯大，律師素質不斷提高，為我國法治建設作出了貢獻。但是，在律師執業中也出現了許多不和諧的現象，如某些律師唯利是圖、顛倒黑白、賄賂法官，律師的人身安全得不到保障等等。產生這些現象的原因很多，而傳統法律文化的影響就是其中之一。“法律職業群體能否在訴訟的權力結構中占有一席之地，尤其是在訴訟的運作機制中是否承認那些具有一定法律知識、熟悉訴訟技能之人的合法地位，會對一個民族的司法傳統產生舉足輕重的作用?！痹诮ㄔO法治社會的今天，律師有了合法地位，其作用越來越突出，怎樣擺脫封建文化的影響，打造民主的、專業的律師隊伍，是當前面臨的一個重要任務。