我國反洗錢行政法律制度存在的問題和建議

摘要:《中華人民共和國反洗錢法》(以下簡稱為《反洗錢法》)于2007年1月1日起施行，隨后人民銀行相繼出臺了關于反洗錢制度的具體實施辦法，最主要的是四部規章，包括《金融機構反洗錢規定》、《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》、《金融機構報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》、《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》等，作為我國反洗錢行政法律制度核心內容，“一法四規”在實施過程中還存在某些規定不夠明確、規定與實際情況存在出入、缺乏配套的制度措施或技術手段保障等問題，需要盡快通過立法修改完善。

關鍵詞:反洗錢;法律;問題;建議

中圖分類號:F830文獻標識碼:A 文章編號:1003-9031(2009)11-0049-04

一、引言

《中華人民共和國反洗錢法》(以下簡稱為《反洗錢法》)于2007年1月1日起施行，隨后人民銀行相繼出臺了關于反洗錢制度的具體實施辦法，最主要的是四部規章，包括《金融機構反洗錢規定》、《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》、《金融機構報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》、《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》等，與《反洗錢法》統稱為反洗錢“一法四規”，成為我國反洗錢法律制度的核心組成部分。“一法四規”實施以來，其內容已逐漸被金融機構工作人員所熟知，其觀念在社會上也逐漸深入人心。在實施效果上看，法律規定在實踐中能夠較好地落實，基本能夠滿足目前反洗錢工作的需要。但其中某些條款還存在規定不夠明確、規定與實際情況存在出入、缺乏配套的制度措施或技術手段保障等問題，需要盡快修改完善。本文分析了反洗錢“一法四規”在具體缺席上存在的問題，并提出了相應的政策建議。

二、反洗錢“一法四規”在具體制度上存在的問題

(一)法律規定存在不一致性

1.上游犯罪的規定與《刑法》存在不一致性

目前《反洗錢法》與《刑法》上關于上游犯罪的規定并不完全一致，前者的范圍較寬。《反洗錢法》在“反洗錢”定義中描述了7類犯罪，意味著只要是針對有犯罪所得的洗錢活動，都可以進行打擊，已經率先回應了國際公約關于上游犯罪范圍的要求。[1]但《反洗錢法》是行政法，對洗錢犯罪的界定和修訂最終需要在刑事法律中體現。目前因刑事立法與行政法不相街接，金融系統打擊洗錢的前瞻性與刑法規定的滯后性的矛盾容易導致司法尷尬。反洗錢主管機關認定的洗錢行為，不管嚴重程度，只要不屬于現行《刑法》所規定的上游犯罪的范圍，仍將無法追究行為人的刑事責任。[2]

2.適用范圍存在不一致性

由于“一法四規”出臺前后恰逢郵政儲匯機構改革，機構性質定位尚不明確，因此各個規定在適用范圍上是否包括郵政儲蓄機構的表述不一。如《反洗錢法》、《金融機構反洗錢規定》、《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》在適用范圍上包括郵政儲匯機構，而《金融機構報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》、《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》則未在適用范圍中單獨表述郵政儲匯銀行，可能將其歸為商業銀行考慮。[3]

(二)某些法條的規定不明確

1.金融機構反洗錢內控制度方面

關于金融機構反洗錢崗位設置、內控制度建立等條款的規定過于原則，可操作性不強。在實踐中容易導致金融機構反洗錢崗位形同虛設、內控制度粗糙等問題的發生，監管機關在實施監管時也無法提出更為具體明確的要求。

2.反洗錢義務主體方面

由于“特定非金融機構”的范圍沒有明確，許多可能涉及洗錢的領域至今仍未被納入反洗錢的監管范疇，影響了整個反洗錢工作的開展和推進。一是如房地產、彩票、汽車銷售、珠寶、黃金、律師事務所、會計師事務所等洗錢高風險領域至今仍在監管范圍之外。二是在保險業的反洗錢義務主體中沒有納入保險中介機構，包括保險經紀公司、保險代理公司、保險公估公司等。每年保險業通過上述中介機構實現的保費收入約占總保費收入10%，且中介機構在業務中直接面對客戶，掌握著客戶最基礎的信息資料。三是在證券業的反洗錢義務主體中，沒有納入證券交易所和登記結算機構，其保存有所有證券原始交易信息和資料，且證券交易所已建立起較完善的監控系統，反洗錢監測可以充分利用這方面的功能和優勢。

3.客戶身份識別方面

(1)客戶風險等級劃分標準難以掌握。法律規定金融機構在劃分風險等級過程中應考慮客戶特點、賬戶屬性、地域、業務、行業等因素，并在持續關注的基礎上，適時調整風險等級，并定期審核金融機構自身保存的客戶基本信息。但上述因素的外延較廣，存在諸多不確定性，金融機構也沒有可依據或參考的模式，導致其客戶風險等級劃分操作難度大，等級劃分的標準差異也大。

(2)非柜臺業務難以識別客戶。目前通過網絡、柜員機、電話、手機等非柜臺方式辦理業務的客戶群體不斷擴大，客戶借助于非柜臺式服務手段，可以不受地域、時間限制，瞬間完成資金交易。法律雖然規定金融機構在提供非柜臺服務時，應嚴格識別客戶身份，但并未規定具體核查方式及配套的措施制度。

(3)“合理期限”未更新證件難以把握。《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》第十九條規定，客戶先前提交的身份證件過期，沒有在合理期限內更新且未提出合理理由的，金融機構應中止為其辦理業務。但由于沒有對條款中的“合理期限”予以明確，使得執行中難以把握。[4]

(4)沒有明確金融產品代理銷售方的識別義務。在保險業代理銷售模式尤其銀行保險代理業務中，保險公司應通過與銀行簽訂委托協議，明確雙方在識別客戶身份方面的職責，并最終由保險公司承擔未履行客戶身份識別義務的責任。目前保險業與銀行業對客戶身份識別采用不同的標準，銀行在客戶資源方面占主導地位，保險公司難以有效獲得并保存客戶的身份資料信息。

4.大額交易和可疑交易報告方面

(1)《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》第十四、十五條難以執行。該兩條規定屬于金融機構主觀判斷可疑交易標準，但內容過于原則化，彈性較大，金融機構難以執行，人民銀行在監督檢查金融機構可疑交易報告工作時也難以適用。

(2)“大量”這一用語在條款中存在歧義。《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》第二十條規定，“大量”系指交易金額或者累計低于但接近于大額交易標準的，聯系到第十二條規定的證券期貨業可疑交易報告標準，第(二)、(四)、(六)項中的“大量資金”、“大量證券交易”、“大量買賣證券”與二十條“大量”的定義不盡相同，在理解存上在分歧。[5]

5.權利保護方面

從目前的立法和實踐上看，對于反洗錢義務主體主要還是側重于約束、制裁，而輕保護、激勵。如“一法四規”中關于履行反洗錢義務的機構及其工作人員的權利保護規定過于原則，沒有規定受保護的具體內容。對于舉報洗錢、恐怖融資活動等有功的人員，也沒有相關的激勵措施，難以充分調動相關部門、金融機構和社會公眾反洗錢的積極性。

6.行政處罰方面

法律規定的處罰幅度過寬，行政機關在處罰過程中的自由裁量權過大。法條中關于“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的違法情形的規定也不明確，導致實踐中對同一違法行為可能采取輕重不同的處罰方式，存在濫用行政權力、處罰顯失公平等風險，容易引起行政爭議。

(三)某些法條的規定與實際情況存在出入

1.客戶身份識別方面

(1)實踐中，保險公司的團險業務，如建筑工程險，一個保單下涉及多名被保險人，均采取不記名投保，無論是否達到規定限額，都無法按照法律規定在簽訂保險合同時就具體被保險人進行登記和識別。

(2)《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》第十二條規定及相關解釋，保險公司在訂立限額以上保險合同時應采取客戶身份識別措施，保險費金額按照“累計計算”標準。該標準的設定未充分考慮保險行業特性和實際情況，因為現實中可能很難有客戶能通過20年每年單筆現金交費1000元來從事洗錢活動。[6]

2.大額交易和可疑交易報告方面

(1)證券業的可疑交易報告標準。一是在證券業第三方存管模式下，客戶用于投資的證券、資金資產已被割裂，證券公司管理客戶資金資產的職能被銀行所取代，不再向客戶提供交易結算資金存取服務，只負責客戶的證券交易、股份管理和清算交收等。客戶交易結算資金的進出只能通過銀證轉賬方式完成，客戶只能在本人保證金賬戶與其在銀行指定的存款賬戶之間劃轉。因此，《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》第十二條第(一)項關于現金收付、第(二)項關于將資金轉入他人賬戶的標準對于證券公司已經不適用。二是證券行業存在周期性行情，行情不好客戶賬戶就會出現“閑置”的情況，看似符合第十二條第(三)、(四)項規定的情形，但實際上絕大多數屬于長線投資者，跟洗錢行為有本質上的差別，因此“閑置”在理解上存在分歧。

(2)期貨業的大額交易、可疑交易報告標準。現行期貨交易采取保證金封閉運行模式，期貨公司客戶資金賬戶只起到會計記賬的作用，沒有發生實質性現金收付情形，而且客戶資金只能在本人保證金賬戶與其在銀行指定的存款賬戶之間劃轉，不會出現資金通過期貨賬戶直接轉到他人賬戶的情況。因此，《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》第九條規定的大額交易報送標準，以及第十二條第(一)、(二)項規定的可疑交易標準對期貨公司已經不適用，這也是目前期貨業金融機構普遍存在大額交易“零報告”的原因。

(3)可疑交易報告存在大量的垃圾信息。由于可疑交易識別標準設置過于客觀，基本還是“合規性監管”理念，致使金融機構在報送可疑交易報告時，采取規避監管的“防御性報告”策略，將可量化分析標準輸入計算機，通過系統自動數據采集功能提取、報送“可疑交易報告”。工作人員疏于主動了解客戶、分析和識別交易，上報的可疑交易中缺少對交易本身的金額、頻率、流向、性質等情形是否異常，以及結合客戶身份、交易背景、業務經營范圍做出的的主觀判斷，致使大量可疑交易報告屬于垃圾信息，大大降低了可疑交易報告的情報價值，妨礙了甄別洗錢及相關犯罪能力的有效發揮。

(四)客戶身份識別缺乏配套的制度措施和技術手段

1.金融機構識別客戶的制度措施和技術手段有限

目前，金融機構了解客戶的渠道不多，而且客戶身份識別手段單一，尤其非居民身份證件缺乏有效識別技術支撐。商業銀行使用的公民身份聯網核查系統存在照片不清晰或缺失、身份資料錄入不完整、公民身份存在同名同號、系統運行緩慢等問題，給客戶身份識別工作帶來一定的難度。非銀行業金融機構尚未獲準全面開放聯網核查公民身份信息系統，對客戶身份證件的識別更是缺乏有效技術手段，采用身份真偽機或目測的方式，質量難以保障。

2.缺乏強制客戶提供身份、交易信息的規定

金融機構在了解客戶行業、職業、資金來源、資金用途、經濟狀況或者經營狀況，交易的目的、性質及實際受益人，實際控制人、控股股東，信托財產等信息時非常困難，立法上缺乏客戶如實提供有關信息的強制性規定。不少客戶對于金融機構開展上述識別工作不理解，認為有關身份、交易信息屬于個人隱私，不愿意提供，即便提供，真實性也難以核實。

三、完善反洗錢行政法律制度的政策建議

(一)實現法律規定的一致性

針對反洗錢法律規定中存在的不一致性，一是在條件成熟時擴大洗錢罪之上游犯罪的范圍，盡快實現國內法律在上游犯罪范圍規定上的一致性;二是統一“一法四規”在使用范圍上的表述，其中將郵儲機構單列表述為“郵政儲蓄銀行”。

(二)進一步明確有關法律規定

1.金融機構反洗錢內控制度方面

制定金融機構反洗錢崗位設置和內控制度建立的實施細則，進一步指導金融機構合理設置反洗錢工作崗位，明確反洗錢內控制度的具體內容，并且在內控制度的制定中考慮金融機構的層級因素，不同級別對應不同的制度層次。

2.反洗錢義務主體方面

盡快明確“特定非金融機構”的范圍并制定相應的監管法規。一方面，將房地產、彩票、汽車銷售、珠寶、黃金、律師事務所、會計師事務所等洗錢高風險領域納入監管范圍;另一方面，將保險中介機構、證券期貨交易所和登記結算機構等重要的金融市場參與主體納入監管范圍。

3.客戶身份識別方面

(1)制定客戶風險等級劃分工作的操作指引、細則，進一步明確客戶風險等級劃分標準，尤其明確高風險地域、高風險行業以及高風險產品的指導性標準。

(2)對金融機構非柜臺業務的客戶身份識別制定更為合理、可行的措施和標準。

(3)明確界定《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》第十九條中的“合理期限”，并規定金融機構應在客戶身份證件有效期過期前后履行提示更新義務。

(4)關注金融產品代理銷售模式下委托方與受托方的客戶身份識別分工問題，強化受托方在客戶身份識別方面的職責和義務。建議追加受托銷售金融產品的金融機構在客戶身份識別方面的連帶責任，即金融機構在委托其他金融機構向客戶銷售金融產品時，如果受托金融機構拒絕向委托金融機構提供客戶身份識別信息，應承擔客戶身份識別的連帶責任。

4.大額交易和可疑交易報告方面

(1)對《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》第十四、十五條包括其中的用語如“異常情形”、“合理理由”等予以明確，增強可操作性。

(2)進一步明確《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》中關于“大量”的含義及其適用條款。

5.權利保護方面

(1)進一步明確履行反洗錢義務的機構及其工作人員的權利保護的具體內容，如免予起訴、作證義務免除、免予披露等。

(2)建立健全反洗錢激勵機制。對于舉報有功者應規定明確的嘉獎，以調動公眾積極性。同時應加大對泄露舉報人信息的責任人的處罰力度，避免舉報人因信息泄露遭到報復。

6.行政處罰方面

對相關處罰條款中的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的情形予以明確，并且有針對性地出臺一些處罰適用指引，指導和規范人民銀行分支機構合理行使自由裁量權。

(三)修訂法條中與實際情況不符的規定

1.客戶身份識別方面

根據金融機構各個行業的特征和業務開展情況來修訂現行的客戶身份識別標準，增加可操作性。比如，保險公司在訂立限額以上保險合同時采取的客戶身份識別標準，將“累計計算”改為“單筆計算”，并根據國內經濟發展狀況確定并適時調整該標準。

2.大額交易和可疑交易報告方面

(1)根據金融機構各個行業的特征和業務開展情況來修訂現行的大額交易和可疑交易報告標準，廢除不適用的標準。例如，對于證券業，由于第三方存管制度將客戶的證券資產和資金資產管理權限分別劃分給證券公司和存管銀行，所以應當圍繞第三方存管制度重新構建證券業可疑交易報告體系，由證券公司和存管銀行共同構成，將證券業資金交易信息和證券交易信息有效的整合起來。

(2)針對目前可疑交易報告存在大量的垃圾信息的情況，盡快完善金融機構分析識別可疑交易的相關辦法，明確可疑交易分析識別的具體要求，明確金融機構所開發的反洗錢分析識別系統設置的參數等內容必須符合反洗錢法律規章的要求，以確保金融機構正確履行反洗錢義務。同時，建立報送數據質量考核評價制度，將報告質量的高低作為衡量金融機構是否履行報告義務的主要指標，引導金融機構建立以人工為主、系統為輔的可疑交易分析、識別和報告模式。

(四)對客戶身份識別增加配套的制度措施

(1)盡快完善聯網核查公民身份信息系統功能，并將聯網核查公民身份信息系統普及非銀行業機構，提高聯網核查公民身份信息系統在金融機構中的覆蓋率。

(2)規定客戶在辦理相關業務時有如實向金融機構告知有關身份、交易信息，配合金融機構履行反洗錢職責的義務，否則將承擔一定的法律責任。

(3)由有關部門通過權威統一的途徑向金融機構定期公布洗錢或恐怖分子名單，洗錢、恐怖活動高風險國家、地區名單等。

(4)規定金融機構因反洗錢工作需要向有關部門核實客戶身份信息時，有關部門有義務予以配合，并出臺一定的配套措施。

參考文獻:

[1]全國人民代表大會.中華人民共和國反洗錢法[Z].2006.

[2]全國人民代表大會.中華人民共和國刑法[Z].1997.

[3]中國人民銀行.金融機構反洗錢規定(中國人民銀行令[2006]第1號)[Z].2006.

[4]中國人民銀行，中國銀行業監督管理委員會，中國證券監督管理委員會，中國保險監督管理委員會令.金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法[Z].2007.

[5]中國人民銀行.金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法(中國人民銀行令[2006]第2號)[Z].2006.

[6]中國人民銀行.金融機構報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法(中國人民銀行令[2007]第1號)[Z].2007.