淺議商標及商標權的內涵

一、商標的內涵

關于商標的概念，知識產權學界見仁見智，并未達成共識。鄭成思將商標定義為“由文字、圖形或者其組合等構成，使用于商品，用以區別不同商品生產者或經營者所生產或者經營的同一和類似商品的顯著標記”。① 劉春田認為商標是“能夠將一經營者的商品或者服務與其他經營者的商品或者服務區別開來并可為視覺所感知的標記”。② 吳漢東則認為:“商標是商品的生產者和經營者或服務的提供者在其商品或服務上所使用的，能夠將其商品或服務與其他的商品生產者和經營者或服務的提供者的商品或服務區別開來的標志”。③

三者相比較，吳漢東關于商標的概念清晰地表述了商標的性質、用途等，甚為科學。吳教授認為，所謂商標者須“將‘標記’、‘商品’以及‘使用者’三者有機地聯系起來”。③ 筆者認為，可以把“標記”、“商品”、“使用者”稱為商標的三要素。正如吳教授所深刻指出的:“離開了標記，商標自然也就無從談起;離開了商品，所謂的商標就是一種純粹的符號，商標的作用和功能就無法實現，商標權也失去了對象;離開了使用者，不但無從判斷商品或服務的來源，而且依附于商標的權利和義務也就失去了主體”。③

二、商標的功能

商標作為一種商主體的標識，所標識的是某一商主體和另一商主體在商品或者服務方面的不同。實際上，這是一個商標的功能的問題。據我們觀察并認為商標最基本的功能是:一是商標的來源標示功能;二是商標的質量標示功能。

所謂來源標示即是用一個或者多個商標告訴廣大消費者此商標所“指示”的商品或服務是此商主體的，而不是另一商主體的。從而該商標起到了“標示來源”的作用。這樣，“有了商標，就能區別相同產品的不同來源，有助于維護生產者和經營者的合法權益。在一個國家里，幾十家甚至幾百家企業生產和經營同一種商品的情況是經常發生的，同時還有國外輸入的同類商品。因此，商標就成為區別商品不同來源的最重要的手段”。④

所謂質量標示，實質上，和來源標示一樣同屬標示功能，之所以與來源標示功能并列起來單獨提出，是因為筆者認為這一功能有其特殊的地方，尤其是在商品或者服務瑕疵橫行的今天，這種提法更有意義。不同商標所標示的商品或服務實際上就代表著該商品或服務的不同的質量。例如，人們普遍青睞一些馳名商標的商品或服務，在電腦類，比如“IBM”、“聯想”等等，在洗衣機類，比如“海爾”等;而對于一些不太出名的商標的商品或服務，廣大消費者都是避而遠之的。世界知識產權組織前任總干事阿帕德#8226;鮑格胥博士在中國國家工商行政管理局商標局舉行的一次講習班上的講話中，堅持認為，商標具有指示商品或服務項目的特定質量的作用。他說:“第一，商標常常不限于一家企業使用，因為商標所有人可以把商標使用許可給其他企業，這樣，被許可人有必要尊重商標所有人的商品質量標準。第二，有些貿易商經常把商標用在各種來源的商品上。為此，一些商品雖然不是來源于同一企業，但必須符合商標所有人采用的共同商品特性和商品質量標準。于是，商標所有人保證，只有符合這些標準和質量要求的商品，才能供應市場。在這種情況下，商標所有人不負責商品的生產，而是選擇那些符合其標準和要求的商品，這一點也同樣重要”。⑤

在我國，《商標法》第1條中規定了“促使生產者、經營者保證商品和服務質量”這一立法宗旨，第7條進一步規定“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責”，第45條和第48條則分別明確了使用注冊商標和未注冊商標的商品“粗制濫造，以次充好，欺騙消費者”的行為的法律后果和責任。由此可見，對商品或服務的質量保證是商標(包括注冊商標和未注冊商標)的又一重要功能。現在看來，這一功能似乎比來源標示功能更為重要。美國專利和商標局審判及上訴委員會原主席丹尼爾#8226;L.斯考勒曾對我國《商標法》第45條做出這樣的評論:“我們國家有保護某些產品質量和安全的法律，但沒有這樣大范圍的和商標注冊的條件聯系在一起。中華人民共和國可能會成為從這個角度保護商標的先驅。”⑥

三、商標權的內涵

在我國的《商標法》上，并沒有“商標權”這一概念，因而在學說上存在著多種不同的理解，主要有兩派，一派認為:商標權就是單指注冊商標權，例如，張序九教授認為“商標權是商標注冊人對其注冊商標所享有的權利”，⑦ 劉春田教授將商標權定義為“法律賦予商標所有人對其注冊商標進行支配的權利”，⑧另一派以吳漢東教授為代表，認為商標權就是對商標的使用專有權(包括注冊商標的使用專有權和未注冊商標的使用專有權兩類)，即:“商標所有人依商標法在經核定(或特定)的商品上對其商標進行使用的專有權”。⑨

我們認為，吳漢東的觀點更為可取。理由有兩點:一是從實際法的保護上，我國《商標法》中所指的商標權確實并非注冊商標所獨占，只是說，經過注冊的商標在獲得法律的保護方面更為全面一些而已，如果將商標權理解為注冊商標權，但這與我國《商標法》保護的實際情況是不一致的，亦即，排除了對未注冊商標的保護。例子就是對馳名商標的特別保護。《商標法》第13條第1款規定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”即法律從“不予注冊”和“禁止使用”兩個層面給予了馳名商標以全行業、全方位的保護，其保護力度是一般商標，即使是注冊商標，所望其項背的。二是從權利的角度，“商標權并不是商標權人對商標本身享有的支配權，而是在經核定(或特定)的商品上使用其商標的專有權。對于注冊商標而言，經核定使用該商標的商品是商標權受保護的基本范圍;對于未注冊商標而言，該商標所實際使用的商品是其受保護的基本范圍。“專有權”既表明了商標權人自己在相關商品上使用其商標的可能性，更側重于表明商標權人對他人未經許可使用的禁止權”。⑨

注 釋

①鄭成思.知識產權法教程. 北京:法律出版社，1993:235

②劉春田.知識產權法(第2版). 北京:中國人民大學出版社，2002:255

③吳漢東等.知識產權基本問題研究.北京:中國人民大學出版社，2005:504

④吳漢東等.知識產權基本問題研究.北京:中國人民大學出版社，2005:509

⑤阿帕德#8226;鮑格胥、李繼忠、董葆霖主編.商標法基本概念(外國專家商標法律講座).北京:中國工商出版社，1991:3

⑥丹尼爾.L.斯考勒、李繼忠、董葆霖主編.可以注冊的商標和由于客觀原因或第三者的權力不能予以核準的商標(外國專家商標法律講座).北京:中國工商出版社，1991:226

⑦張序九.商標法教程(第3版). 北京:法律出版社，1997:47

⑧劉春田.知識產權法(第2版). 北京:中國人民大學出版社，2000:291

⑨吳漢東等.知識產權基本問題研究. 北京:中國人民大學出版社，2005:571

參考文獻

[1]劉春田.知識產權法(第2版). 北京:中國人民大學出版社，2002

[2]吳漢東等.知識產權基本問題研究. 北京:中國人民大學出版社，2005