刑事訴訟證人免證權的理性思考

摘要：刑事訴訟證人免證權是刑事訴訟中公民的一項重要權利，是對證人作證義務的補充和限制。賦予特定刑事訴訟證人免證權。是為了防止法律在道德上的專橫，克服片面強調證人作證義務所帶來的消極影響，是人們對價值或利益沖突的理性選擇結果，免除特定證人的作證義務遠比國家強迫其作證而獲得個別的司法公正具有更高的社會價值。隨著我國經濟的發展，時代的進步，法治環境日益成熟和進步，應結合我國國情，借鑒外國的立法經驗。確立刑事訴訟證人免證權。

關鍵詞：刑事訴訟；證人；免證權

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1004－0544(2010)04－0093－03

刑事訴訟證人免證權是公民的一項重要權利，是對證人出庭作證原則的補充和排除根據之一。作為刑事訴訟證據制度的重要組成部分，刑事訴訟證人免證權見諸世界上大多數國家的證據法或刑事訴訟法典，而我國的刑事訴訟法中卻長期沒有證人免證權的規定，這不能不說是我國立法的缺憾。加強對刑事訴訟證人免證權的理論研究和探討，深入挖掘其理論底蘊及倫理依據，對完善我國目前正在進行的證據立法。加強對證人人權的司法保護，弘揚我國的傳統美德有著不可低估的作用。

一、刑事訴訟證人免證權的基本內涵

刑事訴訟證人免證權，或稱刑事訴訟證人拒證權、刑事訴訟證人作證特免權。是指在刑事訴訟中具有作證資格的特定范圍內證人，基于其特定的身份、特定的職業以及其他特定的原因，而依法享有的拒絕承擔作證義務，免于提供或披露以及有權禁止其他相關人員提供或披露其知悉證言或其他有關特定信息資料的權利。其核心內容是：“一個證人可依法對已經掌握的有關涉及案情的事實不予陳述、拒絕法庭對其進行調查詢問以及提供有關的證據資料。”在理論界和實務界關于刑事訴訟證人免證權的概念稱謂主要包括三種：刑事訴訟證人免證特權、刑事訴訟證人拒證權、刑事訴訟證人免證權。刑事訴訟證人免證特權，與權力的特權現象(法外特權)容易產生混淆，使人容易產生游離于法律之外的聯想，不宜使用。刑事訴訟證人拒證權，“拒證權”的提法容易與現在普遍存在的拒證現象混為一談，給人以一種鼓勵證人拒證嫌疑，也非理想選擇。刑事訴訟證人免證權則較為恰當，“免證”意味著法律規定證人通常需要履行作證的義務，但特殊身份的人可以享有免于作證、制止他人作證或回答某些問題的權利。

在英美法系國家證據法中，證人免證權一般稱為特權，也稱為拒證特權、保密特權等，指的是基于法律承認的某些特殊利益，證人可拒絕開出或出示其掌握之證據，或拒絕回答相關問題之權利。在效力上。英美法國家的免證權還包括涉己和涉他兩個方面。即一方面權利人自己有權拒絕作證，另一方面在一定條件下還有權阻止他人作證。在大陸法系國家，證人免證權多被稱為拒絕證言權，是指由法律規定的在特定情況下的證人所享有的拒絕向法庭或國家機關提供證據的權利。大陸法系國家的免證權的內涵與英美法系一樣。都是一個比較寬泛的概念，既包括證人為自己的利益而拒絕作證的權利，又包括證人基于身份上的關系或基于職務上的秘密而拒絕作證的權利。

二、刑事訴訟證人免證權的理論基礎

(一)刑事訴訟證人免證權理論基礎的學說

關于證人免證權的理論基礎說法很多，有人將其分為親屬間證言特權、證人拒絕自證其罪權、職業秘密證言特權和公務秘密證言特權4類并分別提出理論基礎解說；有人認為它是價值選擇的結果；也有人認為是理性選擇、保護人權、證據證明力和維護家庭穩定幾方面的因素。通常認為。關于刑事訴訟證人免證權的理論基礎包括以下幾種學說。

1.言論自由權說。該說認為，證人免證權的理論基礎是言論自由權。言論自由包含3個方面的自由，即說與不說的自由、說什么的自由和怎么說的自由。如果沒有法律規定的作證義務這個前提的話，享有公民言論自由權的證人對所知道的案情說與不說完全是他個人的自由，取決于他個人的意愿，而不受任何機關或個人的強制和干涉。從這個意義上講，所有證人都享有免證權，免證權也屬于言論自由權的衍生權利。

2.證據效力存疑說。該說認為，如果證人與被告人之間存在親屬、委托代理等特殊關系，出于人情以及職業道德的考慮，證人一般不愿作出對其親屬或委托人不利的證言，假如強使他們作證，則在這種不情愿的心態下所作的證言其可信度是很令人懷疑的。因此，賦予特定證人以免證權，其著眼點也是考慮到即使強迫這些證人作證，其證言的可信度也會因其與待證事實或者被告人有特殊的利益關系而受到削弱，與其得到一番真假難辯的證言，不如直接免除該證人的作證義務，以體現國家的人性關懷和法律的情理的價值取向。

3.價值沖突理性選擇說。該說主要的理論根基是功利主義的法學觀點。即當法律保護的兩種價值或利益發生沖突時，應當按照“兩利相權取其重、兩弊相權取其輕”的原則進行取舍。該說強調，查明事實并不是惟一的司法價值，訴訟過程中的價值目標實際上是多元化的，當司法中查明案件事實真相的價值與維護人類親親相愛的天性、維護宗教信仰的權利、維護特殊職業道德的價值發生矛盾和沖突的時候，查明真相可以做出必要的讓步與放棄，這是社會利益與價值權衡的必然結果。

(二)免證權理論基礎學說的比較評析：價值沖突之下的選擇

比較以上有關免證權的理論依據學說可以得出，價值沖突理性選擇說是比較貼切的解釋，即證人免證權實質上是人們對價值或利益沖突的理性選擇結果。賦予證人免證權就是社會利益均衡的必然結果，主要體現在三個方面。

首先。賦予證人免證權體現刑事追訴對人權保障的重大讓步。盡管證人證言對于發現案件真實往往至關重要，但證人不應被完全視為國家機關發現實體真實的工具和手段，對于可能涉及自身刑事責任的詢問，應該有維護自己權益的權利；更重要的是，證人“不自證其罪”權的賦予對杜絕辦案人員為取得證據不惜采取任何強迫手段的傳統做法，保障證人人格尊嚴不受非法侵犯具有不可替代的作用。因此，證人不自證其罪權的確立體現了一國在控制犯罪與保障人權之間的價值態度。

其次，證人免證權體現對人文精神的關懷和親情關系的尊重。任何證人都必然屬于一個家庭，保障家庭成員間的相互信任可滿足人們基本心理需求，任何人都不能公然挑戰其存在的人情環境和基本社會關系，當親情與法律的作證義務發生沖突時，人不可能義無反顧地拋棄親情，強迫證人為指控其親屬而作證，無異于人性的摧殘。倘若“親親不得隱”，那必然是夫妻之間相互提防、父母兄弟之間相互猜疑，所謂人人自危，親人之間的親情、信任喪失殆盡，社會的倫理道德觀念很難維持，這必然危及家庭的安定、團結和友愛，進而危及整個社會的穩定與有序。正基于此，世界各國普遍規定了以親屬為內容的免證權，反映了對人類親情的關懷和尊重。

最后。證人免證權體現對特定社會關系的保護和對社會公共利益的支持。任何一名證人都會承擔一定的社會工作，人與人之間因工作而連結在一起形成的社會關系是否穩定標志著一個民主社會的工作秩序是否運轉良好。如果允許律師可以出示當事人的證據，醫生可以透露病人的隱私，其結果必然導致當事人與上述從業人員的交流不再坦誠，而是充滿了“保留、隱瞞、疑慮、猜疑和害怕”，這種職業的信任危機必將危及社會的正常秩序。因而，賦予證人免證權，是法律在個案正義較之社會公共利益的重大讓步。

三、確立我國刑事訴訟證人免證權的構想

(一)刑事訴訟證人免證權的主要內容

1.不自證其罪免證權。不自證其罪免證權，是指證人有權拒絕回答可能使他們陷于刑事追訴或刑事責任問題的權利。確立不自證其罪免證權在實踐中可能會增加破案難度，所以應該結合我國國情權衡利弊，在借鑒國外先進立法經驗的基礎上建構我國的這項免證權。首先，不自證其罪免證權的主體范圍，不僅包括犯罪嫌疑人、被告人。也包括證人；其次，不自證其罪免證權的表現形式，既可以是沉默不語，也可以是口頭拒絕供述及提供有罪證據，還可以進行自我辯解；第三，不自證其罪免證權的內容，既包括被告人的不自證其罪免證權，也包括證人的不自證其罪免證權。

2.親屬免證權。親屬免證權是指證人有權拒絕回答可能使他特定范圍的親屬陷于刑事追訴或承擔刑事責任的問題的權利。按照我國傳統的觀點，親屬關系的和諧穩定是整個社會和諧穩定的基礎，“中國人在鄉村中的社會組織。主要依靠他們的親屬關系，其次才作為人們彼此為鄰的團體。”。因此，設立親屬之間的免證權是必要的。考慮到我國歷史文化傳統中濃重的家庭觀念。應規定基于身份關系的一般免證權和反對陷近親屬于不利的免證權。但應考慮到兩個問題：其一，權利主體范圍問題。這個范圍不能太寬也不能太窄，太寬則過于限制證據的來源，太窄則難以保護基本的社會關系。筆者認為，親屬免證權權利主體似應限于我國《刑事訴訟法》第82條規定的人員，即夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹，這在立法技術上也便于處理。其二，反對陷近親屬于不利的事項，應嚴格限定在：有可能遭受刑事追訴或者處罰的事項。

3.職業秘密免證權。職業秘密免證權通常是指由于職業上的關系，而知悉一定事項的人，依從事的職業的性質或依法律規定應當保守秘密的事項享有拒絕作證的權利。參照國外立法實踐，結合我國司法實際，目前我國職業秘密免證權應當主要包括律師與委托人間的免證權、醫生與患者間的免證權、宗教職業者與信徒間的免證權三類。(1)律師與委托人間的免證權。在我國立法中確立律師與委托人間的免證權應從兩個方面加以規范：其一是權利主體上方面，此類免證權的享有者是律師和委托人(即為了獲得法律幫助而尋找律師服務的人)。其二是權利內容方面，通常來說，律師與委托人之間為提供法律服務而進行的交流、律師與第三人之間為了準備預期的或未決的訴訟而進行的交流，以及上述交流中涉及到的文件和物品，都受律師與委托人間職業免證權的保護。(2)醫生與患者間的免證權。醫生與患者的免證權是指醫生對在行使職務時基于病人的信賴而知悉的個人隱私等情況享有拒絕作證權。權利主體是病人，病人有權拒絕披露并阻止他人披露在病人和醫生之間的秘密交流。如果病人授權，醫生本人也可以主張這項權利。主張權利的事項是醫生與患者秘密交流所涉及的事項，病人與醫生之間的秘密交流涉及病人的主訴、醫生的發問以及病人的回答，包括通過病人的檢查獲得的信息，還包括治療過程中醫生作出的診斷和給出的建議。(3)宗教職業者與信徒間的職業免證權。鑒于我國宗教職業者在社會中發揮的作用不象西方國家那樣普遍，對其范圍不應作寬泛意義上的規定，而應限定在信徒與宗教職業者就宗教儀式所進行的秘密交流事項。宗教職業者應限定于基督教、伊斯蘭教、佛教道教等宗教組織中有權接受教徒懺悔的人員。

4.公務秘密免證權。公務秘密免證權是指公職人員對其在履行職責的過程中獲悉的秘密拒絕作證的權利。參照國外立法實踐。我國確定公務免證權主體是知悉公務秘密特定的公職人員；權利人拒絕作證的事項應當包括：第一，外交、國防、國家安全秘密；第二，有關犯罪偵查的秘密信息；第三，與司法活動有關的秘密事項。

(二)刑事訴訟證人免證權的限制

確立刑事訴訟證人免證權。主要是出于平衡法律價值的考慮，保護高于司法目的的社會價值，但并非在所有的案件中證人免證權體現的社會利益都優于司法目的。如果證人免證權的行使將導致對更大社會利益的危害的時候，法律將禁止證人的免證權，轉而保護更重要的社會利益。因此，為兼顧各種不同的利益和價值觀念，在確認證人免證權的同時有必要給于相應的限制，我國立法應在如下幾個方面加以規定。

1.利用證人免證權策劃犯罪時不得拒絕作證。證人免證權旨在保護證人的權利，維護重大社會關系和利益，但如果證人利用證人免證權從事違法犯罪行為，顯然背離了設立免證權的初衷，因此各國的證人免證權都無一例外的規定了這一限制。

2.對家庭內犯罪不得拒絕作證。如對親屬的虐待罪、遺棄罪，對子女、養子女的性犯罪等，其行為已從根本上違反了親情倫常，違背了設立證人免證權的初衷，則不應允許親屬間知情者享有免證權。

3.涉及的秘密事項與本案有重大關系或者已經公開時不得拒絕作證。如刑事人身傷害，醫生對被害人的診斷對判決他人就其事件傷害情況有重要作用。同時如果秘密已經公開，損害發生已不可避免，證人不得援引證人免證權拒絕對其掌握的詳盡資料作證。

(三)刑事訴訟證人免證權的程序設計

1.證人免證權的告知。知曉權利是行使權利的前提，這是“正當程序”的應有之義。為保證證人拒證權的合法行使，公安、司法機關向證人調取證言時，應告知證人享有基于法律規定的事由拒絕作證的權利，說明權利的內容并作記錄。

2.證人免證權的申請與放棄。證人免證權是屬于證人的一項特別權利，應當特別尊重證人的意愿，即對這種權利其是否享有、如何享有，以及是否放棄，都應由其自由地作出判斷和選擇。主張自己符合法律規定的條件享有免證權的證人應當提出書面申請，說明拒絕作證的理由。

證人免證權的放棄有三種方式：(1)明示放棄；(2)默示放棄，即對有關詢問作出回答；(3)公開披露，即對免證權的內容事項在公開場合作出相關披露。使之喪失秘密的特性等。證人免證權放棄后，證人就該問題向法庭陳述，法庭對該證言予以采信，但證人放棄免證權后，不得再援引免證權規則申請該證言無效。

3.證人免證權的審查裁定。拒絕作證的申請由法院進行審查，法院應當就其拒證理由的真實性和合法性進行審查，對其理由有異議時，可要求其進一步加以說明。法院經過審查，對證人免證權是否成立作出書面裁定。基于證人免證權只是涉及程序方面的問題，為提高訴訟效率、保證訴訟及時順利進行，當事人及證人對裁定不服的，可以申請復議一次。但不得單獨提出上訴。

4.證人免證權不當行使的法律責任。證人行使免證權會構成法院尋求真相的障礙。因此各國均規定行使免證權應附理由，無正當理由拒絕作證應承擔相應法律后果。筆者認為，可借鑒西方國家有關規定，確立強制作證制度，明確不當拒絕應承擔相應的法律后果。具體說來：(1)對于拒絕出庭的證人，可以要求其說明不出庭的理由，如果證人不能出具正當理由，法院可以對其適用傳喚、拘傳措施。強制其到庭作證。(2)如證人不當拒絕作證防礙了證據調查或造成調查的遲延，證人應承擔因此增加的費用；因證人拒絕出庭作證而導致庭審不能正常進行，法庭可以裁決證人一定數額的罰款或拘留。(3)對證人采取強制措施時，應給予其說明理由的機會；證人對于法院作出強制措施、罰款或者拘留的司法裁決有權提出異議。

責任編輯 梅瑞樣