怎能取消法律文件的作品資格

摘要：受法律保護的作品范圍是一個不斷擴張的開放體系，雖然我國著作權法不適用于規范性法律文件，但其作品的屬性是不可否認的。文章以與理論界存在的法律文件不應該使用書名號的觀點進行商榷為邏輯起點，回顧了受著作權制度保護的作品種類的動態發展歷程，探討了法律意義上作品的內涵和外延，呼吁立法部門和理論界重視引用規范性法律文件全稱或簡稱時普遍存在的標點符號使用問題。

關鍵詞：著作權法；規范性法律文件；作品；書名號

中圖分類號：DF2.1

文獻標識碼：A

文章編號：1004－0544(2010)04－0099－04

楊振輝先生的文章《書名號需要洗心革面》(以下簡稱“楊文”)認為，“真正嚴峻的標點符號差錯當屬書名號濫用、誤用”而非《咬文嚼字》雜志所公布的“2006年中國出現頻率最高、覆蓋面最廣的十大語文差錯”中的人們在信封上對“牧”字所用的括號。對此我們在翻閱我國法律法規匯編時也深有同感，但是楊文依據我國著作權法上作品與非作品的規定而斷言規范性法律文件不應該使用書名號，我們卻不敢茍同。本文不揣冒昧，試圖從著作權法對作品的界定為邏輯起點，探討規范性法律文件的屬性及其書名號的使用問題，敬請學界同仁斧正。

一、著作權法所稱作品“完全涵蓋了文化精神產品的各個門類”

楊文第一部分說我國《著作權法》第3條以及《著作權法實施條例》第2條和第3條“這三方面內容劃定了作品與非作品的分界線，既完全涵蓋了文化精神產品的各個門類，又厘清了人們的一些模糊認識?！蔽覈鳈喾ㄊ欠裾娴摹巴耆w了文化精神產品的各個門類”呢?每類作品既是一定社會、一定時代的產物，又作為一份文化遺產，滋養著后人從中汲取精髓以創作新的品種。時代在發展，社會在進步，毋庸置疑作品的種類不是一個靜態的封閉體系，而是一個不斷擴張的開放體系。簽訂于1886年9月9日瑞士首都伯爾尼的《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(簡稱《伯爾尼公約》)，是第一個著作權保護方面的多邊國際條約，也是最重要、影響最大的世界性的版權保護公約。其中第2條第(1)款規定：“文學和藝術作品”是指“文學、科學和藝術領域內以任何方法或形式表現的一切產物”。該條款選用了“such as”一短語接續舉例說明，“使用‘諸如’二字。表明這一列舉完全是一種示例。而不是詳盡的；它只是給各國立法者提供若干指導。但實際上作品的主要種類全部都列舉出來了。”這里有兩點需要強調：一是所舉例子是非窮盡性列舉；二是舉出的是作品的主要種類?？梢哉f如此措辭暗示著還有一些次要種類或者新生種類不在此列。事實上該公約保護的作品范圍也確實是一個動態的發展過程，為適應政治、經濟和社會的發展變化，該公約自生效以來曾進行過七次增補和修訂，其中三次修訂涉及客體的變動，不斷擴大了客體的保護范圍：1908年的修訂第一次擴大保護客體的范圍；1928年的修訂將廣播作品和口頭作品納入保護范圍；1948年的修訂將實用藝術品和文學藝術作品的匯編如百科全書和選集增加為該公約的保護對象。并將立法、行政或司法性質的官方文件以及這些文件的正式譯本列為“可保護”的對象。

我國于1992年10月5日加入《伯爾尼公約》，在加入該公約時未對其作任何保留聲明。因此負有承擔該公約全部義務的責任。為了使我國著作權法的規定與該公約的作品保護范圍一致，也為了履行世界貿易組織TRIPS協議的相關義務，在知識產權制度方面與國際接軌，2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議對1990年的《中華人民共和國著作權法》(簡稱《著作權法》)作了第一次修正。修改后的《著作權法》對受保護的客體種類進行了調整和增補：一是將“攝影作品”從原來的“美術、攝影作品”中分離出來，單獨列為一類；=是采納了《伯爾尼公約》的表述，將動態攝像作品描述為“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”，并去掉了原來的“電視、錄像作品”的表述；三是將原來的“工程設計、產品設計圖紙及其說明”和“地圖、示意圖等圖形作品”進行了整合，并添加上“模型作品”；四是新增了三類作品，即雜技藝術作品、建筑作品和匯編作品。雖然原來的《著作權法實施條例》將“建筑作品”歸為“美術作品”進行保護，1986年12月的世界知識產權組織和聯合國教科文組織的一份報告中稱“美術作品”不包括建筑藝術作品、實用藝術作品和攝影作品，可以說修改后的《著作權法》提升了“建筑作品”法律保護的效力等級。匯編作品在修改前的《著作權法》中被稱作編輯作品，此次修改不僅僅是名稱的變動，更主要的是擴大了保護的范圍，即將數據庫納入其中。

探究法律上作品種類發展的原動力。不難發現，是復制、傳播技術的產生催生了著作權法的問世，又是復制、傳播技術的發展深刻地影響著著作權法的發展。著作權法的發展史深深地打上了科技的烙?。涸旒埿g和印刷術的發明和普及，使得作品大規模復制和傳播成為可能，19世紀印刷時代的著作權法便應運而生。隨著電視、無線電廣播、衛星廣播、有線廣播等新的傳播技術和傳播方式的產生，不斷涌現的電影作品、錄音和錄像制品等電子作品就被納入到20世紀電子時代的著作權法的保護范圍。進入到數字技術與通信技術相結合的21世紀網絡時代。信息技術革命拓展了人類創作和傳播作品的新手段，孵化出一種嶄新的作品傳播方式——博客。博客作品顯然不同于著作權法明確規定的傳統作品類型，大多數是文字作品、攝影作品、音樂作品等幾種作品類型的結合。可以說，計算機軟件、數據庫、多媒體以及網絡作品等大量出現的新客體都是數字技術的新生兒。對于這些新型作品，各國著作權法或早或晚都要作出反應。為了解決計算機網絡的著作權糾紛。我國最高人民法院審判委員會于2000年11月通過了《最高人民法院關于審理涉及計算機著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。其中第2條規定：“受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。在網絡環境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的其他智力創作成果，人民法院應當予以保護?！?/p>

隨著社會生活的不斷發展變化，新型作品在不斷涌現，也使已有的作品類型不斷地拓新。法律環境依然需要緊隨其后做出回應。被《著作權法》拒之門外的“時事新聞”，在我國立法和司法實踐中也已悄悄地發生著質變。近年來“隨著傳媒產業化的發展。媒體間的新聞競爭日益激烈，新聞報道已越來越多地融入了媒體自身對信息資源的整合、加工、價值判斷，其中包含了越來越多的智力勞動。特別是重大事件的新聞，是新聞媒體賴以確立業內地位、提高自身形象的重要資源。”激烈的競爭凸現了時事新聞報道中存在著的越來越多的問題，新聞界和法學界很多學者開始質疑《著作權法》的此項排除規定。為了規范新聞市場，2002年通過的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款規定：“傳播報道他人采編的時事新聞，應當注明出處?！边@一規定授予了“時事新聞”權利人享有著作人身權項中的署名權。雖然對“時事新聞”只是進行了有限保護，但實質上已經確認了“時事新聞”的著作權，只不過權能不完整而已，類似于進入公有領域的作品。很難說“時事新聞”在不久的將來不會被升格為《著作權法》保護的“作品”之一。

二、著作權法是解決書名號諸多問題度量衡

楊文第二部分斷言：“解決叢書名、?？?專版名)、欄目名以及晚會名、展覽名等是否使用書名號的問題，還是應當依據著作權法，分清是真實、具體的受法律保護的文化精神產品還是虛擬、抽象的不受法律保護的名稱、概念。”“著作權法是解決書名號諸多問題的度量衡?！薄岸攘亢狻币辉~《現代漢語詞典》釋義為“計量長短、容積、輕重的統稱?！薄皞鹘y上度、量、衡是分開的，分別指長度、體積(容積)和輕重的計量標準；現代說到度量衡，是對任何表示物理量的公制單位的計量標準，包括溫度、時間等。著作權法是不是為人們判斷某個產品名稱該不該使用書名號提供了一種精確的“度量衡”呢?

《著作權法》第3條、第4條和第5條對該法所保護的客體以及不予保護的客體進行了正反兩方面的列舉，2002年的《著作權法實施條例》第2條界定了法律意義上的“作品”，至此我國著作權法中“作品”這一概念的內涵和外延就得以明確化和法定化。其中的相關條款并沒有選用“文化精神產品”這一概念，根據楊文的主題及其第二部分第一自然段的闡述來判斷，該概念應源自由中國出版工作者協會校對研究委員會2005年6月修訂的《圖書編校質量差錯認定細則》第33條“書名號是表示文化精神產品的專名號”的規定。如果按照楊文的觀點，依據著作權法來判斷某些事物的名稱是不是“受法律保護的文化精神產品”，首先必須回答一個問題：“文化精神產品”和法律意義上的“作品”之間能否畫等號?換一句話說，二者的內涵和外延是否完全一致?學界一般根據《著作權法實施條例》第2條的定義將“作品”的內涵分解為三個構成要件：一是屬于文學、藝術和科學領域中的智力成果；二是具有獨創性；三是可復制性。根據這三項標準人們可以舉一反三地判斷某一事物是不是法律意義上的“作品”?！吨鳈喾ā返?條也采用了示例法和非窮盡列舉法相結合的立法技術，從而確保了法律規范的確定性和靈活性。該條文明確列舉了九類十五種作品，即文字作品、口述作品、音樂作品、戲劇作品、曲藝作品、舞蹈作品、雜技藝術作品、美術作品、建筑作品、攝影作品、電影作品、以類似攝制電影的方法創作的作品、圖形作品、模型作品、計算機軟件；使用了兩類非窮盡性列舉的措辭：一是第1款中的“等”字；二是該條第(九)項的“兜底條款”，即“法律、行政法規規定的其他作品”。有些學者提出了“二要件說”、“三要件說”和“四要件說”，不管是哪種觀點，其共同之處是都主張“獨創性”是“作品”的本質屬性之一。雖然不同國家的著作權法對“獨創性”的界定有不同的標準，但是“只有具備獨創性的作品才能受到法律保護是為世界各國普遍接受的一個基本原則，因此，獨創性的判定標準是決定一件作品能否得到著作權保護的關鍵?！笨梢哉f，著作權法上的“作品”規范既具有很強的操作性，又具備與時俱進的生命力。

《圖書編校質量差錯認定細則》第33條雖然也采用了示例法和表示非窮盡性列舉的措辭如“等”字和“其他”一詞進行正反兩方面的舉例說明，但是卻沒有明確界定“文化精神產品”和“非文化精神產品”的內涵，某一產品或新生事物若不能對號入座，人們就缺少一種標準或尺度去判斷它究竟是什么。根據《中國大百科全書·社會學》中“文化”的釋義，“廣義的文化是指人類創造的一切物質產品和精神產品的總和。而狹義的文化專指語言、文學、藝術及一切意識形態在內的精神產品?！蔽覀冇霉絹肀硎旧鲜鋈叩年P系，那就是：文化(廣義)=物質產品+精神產品(狹義文化)。上述的“文化精神產品”是不是就是指狹義的文化?如果是。那么誰敢說該細則第33條所列舉的“非文化精神產品”名稱不是一種狹義的文化?如果不是，那么“文化精神產品”又是什么?究竟是指文化中的哪類產品?我們認為?！拔幕币辉~本身就是一個仁者見仁智者見智的沒有定論的概念，“文化精神產品”更是一個令人琢磨不透的模糊概念。再者，該細則中書名號的使用規范更側重于解決社會生活中各種各樣的精神產品名稱的標點符號選用問題，其外延要遠遠大于著作權法所保護的客體范圍?！帮@然‘事實上作品’不等價于任何一國著作權法上的作品，但它涵蓋了所有能夠獲得著作權保護和不能獲得著作權保護的作品，也涵蓋了現有的和將來可能出現的所有作品。換言之，任何一國著作權法上作品必然是事實上作品，但事實上作品未必一定是一國著作權法上作品?？梢哉f：‘事實上作品’是一切‘法律上作品’的上位概念。”所以我們不能主觀武斷地說，我國著作權法中的“作品”就是《圖書編校質量差錯認定細則》第33條中的“文化精神產品”，反之亦然。

為什么《圖書編校質量差錯認定細則》第33條第1項將“物質產品名、商品名、商標名、課程名、證件名、單位名、組織名、獎項名、活動名、展覽名、集會名、稱號名等等”規定為“非文化精神產品”而不能使用書名號呢?劉春田教授把智力勞動成果分為智力機械勞動、智力技藝勞動、智力創造勞動。只有投入了作者個性化的智力創造勞動的創作成果，才是著作權法所保護的“作品”的范疇。難道上述“非文化精神產品名稱”是因為人們投入的智力勞動是智力機械勞動或者智力技藝勞動而非智力創造勞動嗎?答案顯然是否定的，因為對任何新事物的命名都不可避免地要進行創造性的思維活動才能完成，而且有些名稱如商標名也屬于法律(商標法)保護的客體?！皹它c用法具有規范性和靈活性”，“標點的規則是根據正常的用法歸納出來的。它不排斥標點在特定條件下的超常應用?！币簿褪钦f。人們可以根據自己的喜好和文體的風格決定選擇使用“嚴式標點法”或者“寬式標點法”。所以，書名號的使用規則要比法律意義上作品的判斷規則寬松靈活得多。對一種新事物究竟選用哪種標點符號來標示其屬性，只要是約定俗成的、統一的。就是正確的。社會實踐中存在著給欄目名和叢書名添加書名號的大量實例，《圖書編校質量差錯認定細則》第33條第1項和第3項也明確規定欄目名和叢書名要使用書名號，而楊文卻認為“《咬文嚼字》的選擇純屬草率為之，缺乏充足的說服力”，這也就不足為奇了。

任何法律上作品都是內容和形式的統一體，其名稱也只是作品的一個組成部分，而不作為獨立作品享有著作權法保護，這就是為什么中華全國商業信息中心會敗訴給世聯國際商業網絡中心有限公司。書名號的規則體系回答的是包括法律意義上作品在內的所有事實上作品的名稱或題目以及其他種類的精神產品是否使用書名號以標示其屬性的問題，著作權法的規則體系要解決某精神產品是不是法律上作品，該不該受法律保護等問題。二者調整的內容雖然有交叉部分，但不是完全重疊或包含與被包含的關系。人們如果到著作權法中去查找“叢書名、?？?專版名)、欄目名以及晚會名、展覽名等是否使用書名號的問題”的答案，查詢者肯定會失望至極，如果因此責難著作權法的不完備，那么著作權法也將會不務正業、不堪重負的。

三、依據著作權法，法律、文件(文書)也不應使用書名號

楊文認為，“依據著作權法，法律、文件(文書)也不應使用書名號?！崩碛墒恰吨鳈喾ā返?條(而非楊文中張冠李戴的“著作權法實施條例”)規定，該法不適用于“法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文”。從語義上來分析，“不適用于”并不等于說所列各項不是作品。實質上，《著作權法》第4條和第5條所規定的不予保護的四類對象。主要不是因為它們不是作品，而是由于這樣那樣的原因而不適宜于享有法律的強制保護。

首先，違禁作品如淫穢作品當然是作品，只不過出于社會公德和公共利益的保護需要。法律禁止其出版、傳播，情節嚴重的，則構成《中華人民共和國刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中的某罪名。關于違禁作品能否成為法律上作品而享有某些著作權項的問題，學術界也存在著一些爭議。其次，將官方文件排除在該法的保護范圍之外，不是因為它們不是作品，任何官方文件都完全具備法律上作品的三種屬性。與其他作品不同的是。這類作品是以國家的名義創作的，國家公開發表這類作品的首要目的是強制將其付諸實施，而不是希望人們僅對其進行鑒賞、評析而實現思想交流的愉悅。要想將這些作品蘊涵的信息轉化為一種社會行為規范，其前提條件就是為這些作品插上自由飛翔的翅膀，所以國家必須鼓勵這種公益性的大眾傳播行為。如果規范性法律文件是由相關的職能部門起草撰寫的，則屬于職務作品；如果是委托某一專家學者或研究機構起草撰寫的，則屬于委托作品。不管是職務作品還是委托作品。一旦這類作品以國家名義創作并公開發表。獲得了國家強制力，則其著作權只能屬于國家?！肮俜轿募哂歇殑撔浴儆谧髌贩懂?，不通過著作權法保護的根本原因在于方便人們自由復制和傳播。”《伯爾尼公約》第2條第(4)款規定：“本同盟各成員國對立法、行政或司法性質的官方文件以及這些文件的正式譯本的保護由其國內立法確定?！币簿褪钦f，公約將是否保護這類作品的決定權授予了各成員國。允許其自行加以規定。在有些國家“例如在英國，這類作品中的絕大部分仍享有政府版權(或稱‘女王版權’)”。可以說，規范性法律文件是以國家名義創作的隸屬于社會科學的法律類作品。另外，將時事新聞排除在外是我國《著作權法》根據《伯爾尼公約》第2條第(8)款而作出的規定，該公約認為這類資料不具備作品所必備的智力創作成分。有學者認為，主要是因為時事新聞符合“唯一表達”標準，“這種表達如果享有版權，就會妨礙信息的傳播”。此外，將歷法、數表、通用表格和公式排除在外，一種觀點認為是由于這類成果的表現形式單一，另一種觀點認為雖然它們是前人偉大的智力創作成果，但因為已經通用且進入公有領域，應成為人類的共同財富，而不宜被壟斷使用。

著作權法有狹義和廣義兩種概念：狹義的著作權法僅指全國人大常委會通過的《著作權法》；廣義的著作權法是指調整在文學、藝術和科學作品的創作、傳播和使用過程中公民之間、法人之間、公民和法人之間產生的人身關系和財產關系的法律規范的總稱，包括《著作權法》在內的所有有關著作權的法律、行政法規、規章、司法解釋以及我國參加締結的有關著作權的國際條約、協定，如《著作權法實施條例》、《著作權行政處罰實施辦法》、《計算機軟件保護條例》、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《伯爾尼公約》，等等。規范性法律文件中的許多法律概念如憲法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等，在學理上都存在著廣義和狹義之分。由于我國大多數現行規范性法律文件存在著交替使用這些同形同音異義的概念，究竟應該理解為廣義的還是狹義的呢?人們不能一目了然，而書名號的正確使用是區分二者的有力武器。

目前我國規范性法律文件被引用時書名號的使用現狀又如何呢?由于司法、執法以及論著期刊、日常生活中的使用情況變量太多，數量太大，情形復雜，不便于統計，我們選擇了靜態的立法文本進行數據統計分析?！?008年國家司法考試法律法規匯編》中一共人選了229部法律文件，沒有引用其他法律文件名稱的有48個；引用其他法律文件全稱或簡稱的有181個，約占總數的79.04％，其中書名號的使用情況(如下表)。

有些文件在引用其他法律文件名稱時情況較復雜，例如簡稱沒有使用書名號而一些文書通用名稱不該使用書名號卻又使用了，我們只關注文件名稱，這就有可能使得統計數據出現細微偏差?？傮w上來說。從中揭示的一些問題還是非常明顯的：一是引用法律文件名稱時是否使用書名號不統一；二是引用全稱還是簡稱不統一；三是絕大多數簡稱不使用書名號。規范性法律文件中為什么會出現如此不統一、不規范的行文現象呢?2000年的《中華人民共和國立法法》、2001年的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》以及2000年的《人大機關公文處理辦法》中都沒有涉及引用規范性法律文件名稱時標點符號的使用規范，不過參照1996年最高人民法院印發的《人民法院公文處理辦法》第8條第6項以及2000年國務院發布的《國家行政機關公文處理辦法》第10條第6項的規定，引用規范性法律文件名稱時應該使用書名號；而且所有規范性法律文件的題注里只要出現法律文件名稱的也都使用了書名號。這也揭示出一種立法選擇的傾向性。

立法的缺失是產生上述問題的根源。然而也與規范性法律文件的性質認定有密切關系。規范性法律文件是作品，規范性法律文件的簡稱也是這類作品的名稱。在標示功能上與全稱等值。所以不管是其全稱還是簡稱都應該使用書名號，以避免誤讀為同名的法律概念。依此判斷，上述表格中全稱和簡稱都使用書名號的僅有70個文件。僅占引用總數的38.67％。也就是說大部分規范性法律文件在引用其他法律文件名稱時標點符號的使用是不規范的。楊文在建議讓書名號洗心革面的同時，也險些革了官方文件“作品”的命。也許大部分的法律文件起草者正是持有楊文中對著作權法相關條款的誤讀，才導致了現行規范性法律文件中引用其他法律文件名稱時書名號使用的隨意混亂現狀。

總之，我們認為，受法律保護的作品種類是一個不斷擴張的動態的開放體系，著作權法只是劃定了法律意義上的作品與非作品的分界線；雖然著作權法不適用于規范性法律文件，其作品的屬性是不可改變的，在引用其全稱或簡稱時應該使用書名號。“法律是規范人的行為的，但它本身首先要受語言的規范，或者說是在語言上規范，然后才能有效地規范人的行為?！?/p>

責任編輯 梅瑞祥