國旗燒得,十字架燒不得?

開欄的話: “憲政”是個大詞，可理解為依憲行事，也可推演為節制公權，保障私權。“傳習”二字，出自《論語》“傳不習乎”，意為自己所說的話，應經過慎思、研究與實踐。開這個專欄，不為談說大詞，傳授新知，只想通過故事或判例，展現小人物訴之以力，大法官訴之以理的過程。有時，憲政的實現，法治的確立，就在這些點滴之力、縝密之理的匯聚、交織中完成，讓我們一起見證這一歷程。

何帆，湖北襄樊人，法學博士。曾為警察，現以司法為業，偶爾從事法政題材著譯。《南方周末》、《新京報》、《南方都市報》專欄作者。著有《大法官說了算:美國司法觀察筆記》，譯有《九人:美國最高法院風云》、《作為法律史學家的狄更斯》。

即使是“焚燒國旗”這樣激怒眾多愛國民眾的行為，也應當受到憲法言論自由條款的保障。換句話說，國旗都允許燒，難道十字架就燒不得嗎?

十字架在普通人心目中，多被認為是耶穌受難的標志。日常生活中，也有不少人純粹將其作為飾物，如佩戴十字架的項鏈、手鏈、耳環。不過，若把十字架點燃焚燒，就帶有別樣意味了。對這類行為，老一輩美國人的第一反應多半是:三K黨來了!

三K黨成立于1860年代，主張白人至上主義，靠使用暴力、恐嚇手段宣揚白人的主導地位。到1920年代，美國三K黨成員一度達到四五百萬，行動方式多為焚燒十字架、毆打、暗殺、威脅，受害者多為黑人或民權人士。1970年代之后，三K黨逐步衰敗，很少再公開活動。

據史學家研究，三K黨焚燒十字架，是仿效14世紀時蘇格蘭人的做法。歷史上，蘇格蘭人以焚燒十字架作為集結兵力的象征。敵人來襲時，他們會在山頭點燃十字架，警告人們危險來臨。早期，三K黨每次集會，都會用火把點燃十字架，以烘托山雨欲來的緊張氣氛。后來，三K黨黨徒開始以焚燒十字架的方式，恐嚇被他們視為敵人者。三K黨衰落后，焚燒十字架的做法仍被許多白人種族主義者利用。比如，黑人家的草坪上，就常被人丟擲燃燒的十字架。

燒十字架也是言論自由?

由于焚燒十字架有濃重的種族仇恨意味，極易挑起種族矛盾，進入1990年代，美國各州紛紛以立法方式，限制類似行為。然而，這類立法因有侵犯公民言論自由之嫌，很快遭到自由派的質疑與抵制。

自由派人士認為，焚燒十字架不過是種冒犯行為，聯邦最高法院的諸多判決早已強調，對冒犯性的，令人不悅的意見，只要閉上眼睛不看即可，沒必要強制管制。況且，一種言論如果有害，應當借助“更多的言論”加以矯治，而非直接封殺。即使是“焚燒國旗”這樣激怒眾多愛國民眾的行為，也應當受到憲法言論自由條款的保障。換句話說，國旗都允許燒，難道十字架就燒不得嗎?

1992年，第一起與焚燒十字架有關的官司打到了聯邦最高法院。在這起名為RAV訴圣保羅城案(RAV v. City of St. Paul)的案子里，加利福尼亞州圣保羅城一名白人因為將一個燃燒的十字架，投入一戶黑人人家的私人草坪，被控違反了當地《偏見犯罪條例》。條例將焚燒十字架視為“挑釁言論”，規定:“任何人意圖引起他人因種族因素之憤怒，在公私場所放置燃燒的十字架、納粹黨徽等物件，構成破壞秩序行為，應按輕罪懲罰。”

然而，最高法院審理此案后，卻判定《偏見犯罪條例》違憲。斯卡利亞大法官起草的判決意見指出，憲法既然保障言論自由，就不能搞“內容歧視”，對不同言論給予不同待遇。條例既然禁止“挑釁言論”，就該一視同仁，統統予以禁止，不能專挑容易激起“種族憤怒”的言論禁止，否則，就是“觀點歧視”。

斯卡利亞的意思是，政府不能一味偏袒“反種族主義者”，種族主義者同樣有權利發言。條例打擊特定言論，范圍過窄，所以違憲。

有趣的是，多數方另外四位大法官雖然贊成判《偏見犯罪條例》違憲，但他們所持理由，卻是條例處罰過寬。四位大法官認為，條例處罰的是“引起他人憤怒的行為”，保護的是人們“不被他人冒犯的權利”。但是，法律所禁止的“挑釁言論”，必須是面對面地直接挑釁，這樣才有破壞秩序的可能。如果只是“冒犯”或“挑起憤怒”，打擊面就太大了。

大法官們推論迥異，但結論是一樣的:《偏見犯罪條例》違憲!判決作出后，舉國嘩然。各州完全摸不清該對焚燒十字架行為持何態度，對如何制定新法亦躊躇不定。各大校園管制仇恨言論的行動也踩了剎車。

燒十字架是恐怖主義行為?

判例是死的，人是活的。最高法院在RAV案的判決中，反對立法禁止仇恨言論，卻沒申明不能管制焚燒十字架行為。也就是說，想管制當然可以，但必須講究方法與技巧。于是，維吉尼亞州出臺法律規定，任何人意圖恐嚇其他個人或群體，而在他人財產內、公路，或其它公共場所焚燒十字架的行為，為不法行為，構成重罪。為便于操作，法律同時強調，任何人焚燒十字架，都可以直接推定為意圖恐嚇。

立法者的聰明之處，在于繞開了RAV案判決，避免與最高法院先例發生沖突。首先，它處理的不是“冒犯”或“惹人發怒”的言論，而是“恐嚇”行為。此外，條文中沒有出現“種族仇恨”字樣，并無“內容歧視”之嫌。

1998年，兩個種族主義者先后撞到“槍口”上。一個率人駕車沖入黑人鄰居家草坪，樹起一個一米多高的十字架，并點火焚燒。一個率眾集會，并在集會上焚燒十字架。兩名被告一審被判有罪，但維州最高法院卻根據聯邦最高法院在RAV案中的判決，裁定本州法律違憲，宣布幾名被告人無罪。維州政府不服，上訴至聯邦最高法院。

2003年4月7號，聯邦最高法院以5:4票做出判決，認定維州禁止焚燒十字架行為的立法合法，但是，將焚燒十字架行為直接推定為意圖恐嚇的規定違法，所以將本案發回重審。

女性大法官奧康納代表多數方撰寫了判決意見。在意見開頭，她先用大量篇幅梳理了焚燒十字架行為的歷史，隨后指出，由于該行為在歷史上一直與三K黨的惡行綁定在一起，已經成為一種“仇恨象征”。焚燒十字架所傳遞的惟一信息就是威脅，意圖激發受害者的恐懼。這種恐懼絕非憑空想象，歷史教訓顯示，焚燒十字架后，隨之而來的往往就是傷害或死亡。所以，焚燒十字架的行為，必定會讓接受信息的人擔心自己的生命安全。因此，奧康納認為，十字架是強有力的恐嚇手段，美國憲法第一修正案給予人們言論自由的權利并非絕對的，應當予以限制。

有趣的是，黑人托馬斯大法官這次反而站在了反對方。當然，他反對的，并不是維州法律。按照托馬斯的觀點，無論是禁止焚燒十字架，還是通過焚燒行為推定恐嚇動機，維州法律內容均合乎憲法，根本用不著發回重審。他之所以提出異議意見，是因為他認為本案與言論自由根本沒有任何關系。托馬斯認為，各州當然有權禁止它認為“特別惡毒”的行為。三K黨就是恐怖組織，焚燒十字架則是恐怖主義行動。

維州訴布萊克案的判決作出后，各州管制焚燒十字架的行為終于有了依據。但民權運動人士仍然感覺到，聯邦最高法院在平衡種族仇恨問題與言論自由的關系方面，實在過于小心，沒有太多顧及種族迫害中“被害人”的感受。否則，為什么最高法院可以直接將猥褻、威脅言論直接排除在言論自由范圍之外，對可能導致更大傷害的種族仇恨言論，卻仍要予以保護呢?你可以說這是一種審慎態度，或者說是對言論自由的格外珍視，但是，隨著民權事業的逐步推進，新的突破或許會在未來幾年發生。■