審前律師辯護權的行使及其立法完善

[摘要]會見權、調查取證權和閱卷權是審前律師辯護權的重要組成部分，新律師法對這些權利都有一定擴展。盡管新律師法對這些權利進行了擴展，但實際行使中律師會見難、閱卷難、調查取證難的問題并沒有得到有效解決。從立法角度看，造成這些問題的原因主要是偵查程序中受托律師身份不明，沒有明確保障律師辯護權的相應措施，與刑事訴訟法規定的不一致等。通過立法有效解決這些問題，需明確律師在偵查階段的辯護人地位，建構審前律師行使辯護權的救濟機制，完善相關規定以解決“三難”問題。

[關鍵詞]律師辯護權，新律師法，主要問題，立法完善

[中圖分類號]D925.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-4175(2010)02-0134-04

審前辯護權的行使特別是律師辯護權的行使，可有效制約偵查機關和公訴機關的權力，維護犯罪嫌疑人的合法權利。可以說，審前律師行使辯護權的實踐反映了犯罪嫌疑人權利保障的程度。作為一部保障犯罪嫌疑人權利和維護律師辯護權的重要法律，新律師法關于律師辯護權的規定存在哪些不足?實踐效果如何?應該從哪些方面加以完善?本文擬以審前律師辯護權的行使為切入點，對這些問題展開探討。

一、新律師法對審前律師辯護權的擴展

相較于原有法律的規定，新律師法對審前程序律師的辯護權進行了修正和發展，主要體現在以下方面：

(一)進一步完善了會見權的規定。首先，新律師法明確規定，與犯罪嫌疑人會見是律師的一項權利。刑事訴訟法第96條規定：“受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人”；新律師法第33條則規定：“律師有權會見犯罪嫌疑人”。其次，律師與犯罪嫌疑人會見的時間提前。新律師法第33條將律師會見犯罪嫌疑人的時間從刑事訴訟法規定的犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問后提前至犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問之日起，這為律師更早介入訴訟創造了條件。再次，律師與犯罪嫌疑人會見的自由度增加。新律師法第33條規定：“律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽”。

(二)明確規定閱卷權為律師享有的法定權利。刑事訴訟法第36條關于律師閱卷權的規定是：“辯護律師可以查閱、摘抄、復制”；新律師法第34條則規定：“受委托的律師有權查閱、摘抄和復制”。法律條文規定上的這一變化彰顯了價值取向的變化，即更強調對律師權利的尊重。而且，新律師法第34條還對律師的閱卷內容作了重大改進，即有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料，而非僅局限于刑事訴訟法所規定的技術性鑒定材料。

(三)放寬了對調查取證權的限制。刑事訴訟法第37條第2款規定：“辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”新律師法第35條第2款規定：“律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”該條規定的“向個人調查”顯然包括向被害人及其近親屬調查。由此可見，新律師法放寬了對律師調查取證權的限制，從而使律師行使調查取證權的空間得到拓展。

此外，新律師法第37條規定：“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。”該規定使得學界和律師界期盼已久的律師辯護豁免權得以法定化。

二、審前律師辯護權行使存在的主要問題

盡管新律師法對審前律師辯護權進行了修正，特別是關于律師的會見權、閱卷權以及調查取證權都有發展，然而具體行使中會見難、閱卷難、調查取證難的“三難”問題并沒有得到有效解決。

(一)會見難的問題未得到有效解決。2009年6月1日，在新律師法實施一周年之際，由法制日報、法制網與中華全國律師協會共同舉行的“律師會見狀況網上調查”活動結束。這次活動共有1610人參與，其中律師1080人，公檢法機關工作人員187人，其他行業343人。調查結果顯示，有1182人(占73.4％)認為新律師法實施后，律師會見難問題沒有任何改觀；有299人(占18.6％)對律師會見難是否有所改觀“說不清楚”；只有129人(占8％)認為，新律師法實施后，律師會見難的問題得到有效解決。以上這些數據表明，新律師法實施后，審前律師與犯罪嫌疑人會見的權利并未得到全面落實。具體表現為：監管機關一般不接待直接會見犯罪嫌疑人的律師，在押犯罪嫌疑人、被告人難以直接聯絡并及時與律師會見，律師會見犯罪嫌疑人、被告人的要求常常被以各種借口敷衍，即使被安排會見，次數、時間、談話內容也受到種種限制；新律師法雖然明確規定律師會見犯罪嫌疑人不被監聽，但實踐中還是受到各種監視，只不過監視的方式更為隱秘罷了。

(二)閱卷權的行使困難重重。根據新律師法的規定，律師在偵查階段不享有閱卷權，雖然在審查起訴階段，辯護律師可以查閱“與案件有關的訴訟文書和案卷材料”，但“案卷材料”具體包括哪些內容，并未明確，這為公訴機關拒絕律師閱卷提供了空間。司法實踐中，辯護律師通過閱卷很難了解到被害人陳述、證人證言和相關物證的真實情況。此外，按照檢察機關的內部規定：“辯護人閱卷，應當向檢察機關審查起訴部門提出書面申請，并經過批準程序。”把閱卷權交由控方直接控制，這在邏輯上是荒謬的”。一旦檢察機關不予批準，律師如何尋求救濟，沒有相應規定。

(三)調查取證難的問題未得到有效解決。刑事訴訟法第96條沒有賦予律師偵查階段的調查取證權。新律師法第33條也作了類似刑事訴訟法第96條的規定，只是賦予律師會見犯罪嫌疑人以及了解案情的權利。新律師法第35條規定：“律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”結合第33條的規定，這里的“調查取證”實際上是將偵查階段排除在外。而且，即使在審查起訴階段律師享有調查取證權，但由于缺乏國家強制力，有關單位和個人往往會以沒有法律義務為由不予配合。“有關單位或個人”拒絕配合，應否有相應制裁?律師有何救濟渠道?律師法同樣沒有明確。雖然新律師法允許律師在審查起訴階段可以申請檢察機關收集、調取證據，但訴訟地位的對立使檢察機關與律師關于調查取證的必要性往往難以達成共識，律師的請求很難得到檢察機關的積極回應，這在很大程度上影響了辯護律師證據收集的充分程度。

三、審前律師行使辯護權存在問題的立法分析

審前律師行使辯護權存在的問題，是多方面因素共同作用的結果，如認識不到位、我國傳統法律文化的影響、立法上的缺失等，本文僅從立法角度對審前律師行使辯護權存在問題的原因進行分析。

(一)偵查程序中受托律師身份不明，致使律師行使辯護權受限。刑事訴訟法第96條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。”新律師法第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起。受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。”這兩部法律都沒有明確接受犯罪嫌疑人委托的律師以何種身份參加訴訟。對此形成了兩種代表性觀點：一種觀點認為，律師在偵查階段的訴訟地位就是犯罪嫌疑人的辯護人。另一種觀點則認為，律師在偵查階段不具有辯護人的訴訟地位，頂多是訴訟代理人或法律顧問、法律幫助人，或類似日本的法律輔佐人。立法上的缺失導致律師在偵查階段的地位尷尬。由于新律師法沒有明確賦予律師辯護人的身份，使其在偵查階段行使辯護權受到諸多限制，最終影響辯護的實際效果。

(二)沒有明確保障律師辯護權的相應措施。無救濟便無權利!盡管新律師法第36條規定：“律師的辯論或者辯護的權利依法受到保障”，但對于如何保障律師的辯護權，辯護權受到偵查或公訴機關侵犯后律師應依何種程序、向誰尋求救濟，律師向有關單位或個人調查取證得不到配合時如何獲得救濟等問題，新律師法都沒有明確。這些立法上的缺失使律師辯護權的實際行使受到很大制約。更為重要的是，“迄今為止，中國刑事審判前程序在構造上仍不具有基本的‘訴訟形態’，沒有形成那種由中立的裁判者參與、控辯雙方平等交涉的司法格局。結果，無論是會見在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請取保候審還是調查取證，辯護律師只能向偵查機關、檢察機關提出申請。即使在辯護申請遭到拒絕或者無理拖延時，辯護律師也只能向偵查機關、檢察機關或者其上級機關申請法律保障，而無法向中立的裁判者尋求救濟。”這些立法上的缺失正是出現前述問題的根本原因。

(三)新律師法與刑事訴訟法的不一致給審前律師辯護權的行使造成障礙。新律師法與刑事訴訟法的有關規定發生沖突時如何適用法律，現行立法并未作出規定，這也給審前律師辯護權的行使帶來了障礙。例如，刑事訴訟法并未規定律師會見犯罪嫌疑人時不被監聽，新律師法則明確規定“不被監聽”。在這種情況下，如何協調兩者的沖突，沒有相關的法律作出解釋，結果在訴訟實踐中，各地的做法不盡一致，律師會見的難易程度和實際效果差異很大。由于新律師法對律師辯護權利的規定更為豐富，對控方訴訟活動掣肘的力度更大。在這種情況下，在刑事訴訟法尚未修改之前，偵查、檢察機關更傾向于依據刑事訴訟法應對審前律師辯護權的行使，這等于變相限制了新律師法的實際功用。為此，要嚴格遵循“新法優于舊法”的原則，對于刑事訴訟法沒有規定的內容適用新律師法。

四、審前律師行使辯護權的立法完善

有效解決審前律師行使辯護權存在的種種問題，筆者認為需從以下方面進一步完善有關立法規定：

(一)明確律師在偵查階段的辯護人地位。如前所述，新律師法對偵查階段律師的訴訟地位沒有作出明確規定，這大大降低了律師在偵查階段的作用。要解決此問題，必須重新界定刑事訴訟中“辯護”的含義。根據新律師法第31條規定：“律師擔任辯護人的，應當根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”照此規定，辯護的實體要件包括：運用事實和法律以及提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕、減輕或免除刑事責任的證據。根據辯護實體要件的要求，律師行使調查收集證據的權利或申請搜集證據的權利，才能稱之為本案的辯護人，如果不享有對案件本身調查收集證據的權利，而只能對申訴、控告偵查程序違法進行證據收集，是不能稱之為本案辯護人的，頂多是申訴控告案件的辯護人。然而，現代法治意義上的“辯護”不僅指實體辯護，還包括程序辯護，即“被告人及其辯護人依據事實與法律，提出有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性請求，以及以程序違法為由要求審判機關宣告相關訴訟行為無效，維護犯罪嫌疑人或被告人合法權益的訴訟活動”。偵查階段受托律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴和控告等活動雖然不符合實體辯護的特征，但完全符合程序辯護的特征。此外，律師對偵查機關侵犯犯罪嫌疑人人權的偵查行為提出控告、申訴也具有辯護的特征。總之，立足于現代法治意義上的“辯護”，律師在偵查階段應具有辯護人的地位。鑒于此，將來在對刑事訴訟法進行修改時，應明確規定律師在偵查階段的辯護人地位。

(二)通過立法建構審前律師行使辯護權的救濟機制。我國直到現在還沒有建構審前律師行使辯護權的救濟機制。按照拉德布魯赫的說法，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充當辯護人。我國審前迄今尚不具備基本的訴訟形態，這突出表現在辯護律師的權利遭到侵犯后無法向中立的第三方尋求救濟。按照現有的制度設計，辯護律師尋求權利救濟的渠道主要是向檢察機關或公、檢機關的上級機關提出請求，但效果均不甚理想。因為從訴訟職能看，公檢機關共同屬于控訴方，與辯方處于對立地位，辯護律師向他們的對手提出救濟請求，無異于拉德布魯赫所言的“原告充當法官”，裁決結果很難讓人信服。律師在行使辯護權時無法獲得第三方力量的有效救濟，實際上是放棄了對公檢機關的外部監督，結果是即使公檢機關侵犯了律師的辯護權，律師也無可奈何。鑒于此，十分有必要通過立法建構相對合理的律師行使辯護權利的救濟機制。至于是參照西方國家設置預審法官的做法，還是設置其他機構作為中立的第三方，對審前律師辯護權提供救濟，可以進一步探討，但底線是要具備基本的三方構造式訴訟形態。

(三)通過完善相關規定解決“三難”問題。在較為完善的權利救濟機制的保障之下，還需要進一步通過立法解決會見難、問卷難和調查取證難的“三難”問題。

首先，會見難問題的解決。會見難問題的解決牽扯到其他問題，例如，羈押場所如果仍然由偵查機關控制，偵查機關難免會利用職權設置種種障礙，辯護律師的會見權就很難真正得到落實。而且。因為犯罪嫌疑人完全處于公安機關的控制之下，他們通常不敢向辯護律師如實陳述事實。鑒于此，會見難要想得到徹底解決，還需要配套措施的跟進。在現有條件下，比較現實的選擇是通過立法簡化會見手續，保障律師的會見次數和會見時間。

其次，閱卷難問題的解決。應在新律師法規定的基礎上進一步規定：“在偵查階段，辯護律師可以到偵查機關查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料和犯罪嫌疑人的供述與辯解筆錄；在審查起訴階段，辯護律師可以到檢察機關查閱、摘抄、復制本案的全部案卷材料。”如果公安或檢察機關侵犯辯護律師的閱卷權，律師可以向中立的第三方尋求救濟。這樣，辯護律師就可以盡早介入案件，及時了解案情，收集證據，更好地做好辯護的準備工作，以維護犯罪嫌疑人的權利。

最后，調查取證難問題的解決。立法應明確規定律師在偵查階段有權調查取證，進一步減少對律師調查取證權的限制。同時，為切實保障律師調查取證權的行使，-還應規定辯護律師依法調查取證時，有關單位和個人有義務配合，如果拒絕配合，律師有權向檢察機關申訴，檢察機關查明確實無正當理由的，可以向該單位的主管機關或該個人所在單位發出檢察建議，并給予單位或個人相應處罰。對于辯護律師提出的調查、收集證據的申請，檢察機關如無正當理由必須批準，如果駁回申請，應當書面通知申請人并說明理由，辯護律師對駁回申請的決定有權申請復議。

責任編輯 楊在平