論我國殘疾人體育權利保障中的軟法體系建設

摘要：著殘疾人權利的日益重視，體育權已經成為殘疾人不可剝奪的權利，保障殘疾人體育權利的實現對維護殘疾人的利益、推進殘疾人的健康發展及促進和諧社會發展具有至關重要的意義。軟法在保障殘疾人體育權利中正擔當著越來越重要的角色。分析硬法在保障中存在數量少、過于籠統和不合時宜等不足后，明確軟法體系的基本范疇，強調軟法具有較強的優勢而更能滿足殘疾人體育權利不斷增長及保障的需求。針對軟法的弱點，從加大和提高殘疾人體育權利相關軟法的傳播和宣傳力度、完善保障相關軟法的制定程序、嚴格對相關軟法的適用程序、重視軟法責任追究機制和建立殘疾人體育軟法實施的監督機制等方面，為我國殘疾人體育權利保障的軟法體系建設與完善提出建設性參考意見。

關鍵詞：軟法；硬法；殘疾人；體育權利；保障

中圖分類號：G80—05文章編號：1009—783X(2010)06—0010—04文獻標志碼：A

我國目前有近8300萬殘疾人，這是一支龐大的弱勢群體。和健全人一樣，殘疾人也應享有一切權利包括體育權。殘疾人體育權利是指“法律規定的殘疾人在有關體育的各項活動中所獲得的利益、資格、自由和權能等權利，享有法律對殘疾人獲得的這些權利的特殊保護”。傳統的殘疾人體育權利法律保障采取的多為硬法治理模式，在目前法律保障殘疾人體育權利實現方面出現了諸多問題。很多學者也提出不少完善意見和建議，其中提到了通過專門的立法來保障殘疾人權利的實現，從長遠看專門立法確實是一條不錯的途徑，但以我國目前的法制水平采取專門的立法解決保障殘疾人體育權利問題是不現實的，應該在現有制度框架內另辟蹊徑。另一方面，軟法的研究近幾年正在興起，軟法與硬法一起存在于公共治理和法學語境之中，在學界引起了廣泛的關注。作為一種新的研究范式，“軟法”與殘疾人體育權利保障相結合進行研究具有重大的現實意義。

1 硬法在保障殘疾人體育權利中的不足

按法的約束力來分，法可分為軟法(soft law)和硬法(hardlaw)。硬法實現其效力的基本立場就是堅持司法中心主義，即由法院或者代議機關等遵循司法程序，適用憲法或法律來裁決法律糾紛，因此，硬法通常都要具有司法適用力，如果一種法得不到司法認可、不能成為法院判案依據，就不足以成為硬法。我國目前涉及殘疾人權益保障的法律法規有50多部，其中《體育法》《殘疾人保障法》《義務教育法》等法律，都是經過全國人民代表大會常務委員會審議通過，且具有安定性、穩定性、可預期性、普適性、單方性、強制性、權力性等硬法特點，當屬硬法。

然而，這些硬法在保障殘疾人體育權利中卻有諸多不足之處：1)與殘疾人體育權利相關的硬法在數量上并不多，遠遠滿足不了目前殘疾人對法律的需求；2)有些硬法過于籠統，對殘疾人體育僅僅是一帶而過，可操作性不強。如《殘疾人保障法》自實施后，就不斷有學者指責這部法存在法律責任缺失、經費投入不足、保障措施不力等問題。盡管在2008年又進行了修訂，但仍不盡完善，其中沒有明確殘疾人體育權利，也沒有明確保障殘疾人體育權利所采取的具體措施；3)硬法的安定性、穩定性是其優點，亦是其缺點。時代總是不斷發展，任何事物都是不斷變化的，會不斷出現許多新的問題，使硬法原有的規定不合時宜，如不適時對這些規定加以修正，就有可能出現不合理、不公正現象。

此外，硬法本身還有不少缺點：不能與時俱進、耗時長、成本高、投人大等。修改硬法往往是很不容易的，在實施后一般要過幾年甚至十幾年才能改變。例如《體育法》從1995年實施以來，對體育的法制化進程起到了重大的推進作用，但隨著國家法制建設的逐步完善，社會轉型期間各種關系所發生的深刻變化，《體育法》存在的缺陷也逐漸突顯出來，故有不少法學專家稱《體育法》的修改已經迫在眉睫，但作為硬法的《體育法》，其修訂工作需大量財力和人力投入，還需全國人大常委會組織審議。而全國人大常委會每2個月開1次會，每次會期不超過10d.通常只能制定(修訂)2—3部法律，在國家經濟建設立法任務非常繁重的情況下，《體育法》的修訂暫時擱置也能理解，這也是《體育法》至今未能修訂的重要因素之一。硬法雖在殘疾人體育權保障占有重要地位，但由于硬法在殘疾人體育權利的保障中出現了諸多問題，所以迫切需要一種新的方式來幫助化解。

2 軟法對于保障殘疾人體育權利具有獨到作用

2.1軟法體系的基本范疇

“軟法”的使用最先出現在國際法領域，通常是指國際法主體間達成的不具有嚴格法律意義上的國際法的協議，包括非條約義務、國際組織決議。根據MORDEWORK百科全書，“軟法”是指“沒有強制約束力的類法律文件，或指在跟傳統的‘硬法’相比的情況下強制約束力相對弱的法律文件”。在國外的國際法學教材和著作中，軟法一般被分成了2類：一類是法律性軟法(legal soft law)，是指規定在條約中但又缺少義務本質的那些規范，這類規范多出現在一些宣誓性條約中；另一類被稱為是非法律性軟法(non—legal soft law)，是一些既不具有嚴格意義上的法律約束力又在法律意義上根本無效的規則原則，但這些規則可能演變成國際習慣。

國內有的學者把“軟法”看成是法律多元意義上的社會規范，這種理論進程顛覆了法律中心主義、法律國家主義的傳統認識，具有強烈的法律社會學色彩。還有的學者把“軟法”看成是公法中行政主體發布的非法律性的指導原則、規則和行政政策。筆者比較認同的觀點是中國人民大學社會學系明世法博七對軟法的解釋，他認為軟法是“相對于通過國家強制力約束的法律文件，由一定的組織或共同體制定并符合國家意志和一定共同體的意志的行為規則。”

對于軟法的外延，有學者認為軟法的外延共有12種。也有學者認為軟法的外延應該從國際和國內2個方面來考慮：1)國際法中的軟法。例如包括聯合國、WTO等國際組織規范其自身組織和活動以及組織成員的行為規章、規則、原則；以國家為主體的國際性組織規范國與國之間的關系以及成員國的行為。2)我國國內存在的軟法律。其存在的形式一方面指法律、法規、規章中沒有明確規定法律責任的條款，主要有憲法序言和不具有強制性的憲法條文、宣示性法條、法律術語的解釋性法條、法律責任缺失的法律規范、法律責任設置不當導致難以操作的法條、部門規章、地方規章等；另一方面是指社會上所存在的軟法律，即除國家之外的一些政黨或團體制定的規范其組織和活動以及規范組織成員行為的章程、規則、原則等都屬于軟法，其制定的主體主要包括：一是各種民間組織(例如行業協會等)、高校等組織；二是基層群眾性組織(村委會、居委會)；三是人民政協、社會團體；四是執政黨和參政黨。

在涉及殘疾人權益保障的50多部法律法規中，還有相當部分的法的確認和規定是屬于推定權利，在這些確認和規定當中，形式上具有一些明顯的個性特征：一方面有諸多具體表現形式，諸如綱要、章程、規程、守則、示范、指南、意見、建議、規定、條例等，有不少效力級別只屬于規范性文件；另一方面是它們的規定形式或者敘事方式明顯不同于其他的法，經常會比較完整地交待創制背景、制定依據、所持立場、指導原則、基本要求、行為導向、配套措施及保障措施等。這些確認和規定是地方政府及殘疾人行政部門依照殘疾人體育權利有關“硬法”的行政政策，發布的通知、綱要、規劃等正式文件，殘疾人相關組織遵循殘疾人體育權利相關“硬法”和殘疾人體育教育治理的需要確立的內部章程、規則、守則等規范。這些規范具有明顯的軟法特征，應屬于軟法的范疇。

歸納起來，與殘疾人體育權利有關的軟法包括：由中央及地方政府相關部門制定的一些與殘疾人體育權利有關的內部規章制度、文件。例如《關于進一步加強殘疾人體育工作的意見》《無障礙設施建設和管理條例》、各地方政府實施《殘疾人保障法》辦法等制度文件；殘疾人聯合會及相關部門發布的一些相關規定、細則、辦法和通知等。例如“關于進一步加強《中華人民共和國殘疾人保障法》普法宣傳工作的通知”、《城市道路和建筑物無障礙設計規范》等；普通學校或特殊教育學校內部的體育管理規章制度，例如《特殊教育學校暫行規程》等。這些軟法在殘疾人法律以外相互構成了維持殘疾人正常系統運行的完整體系。

2.2 軟法在殘疾人體育權利保障中的實用價值

軟法在公法體系中的數量超過硬法，這是法治化的一種必然現象，軟法數量多于硬法這種情形不會隨著依法治國進程的向前推進而發生大的改變；殘疾人體育權利相關的軟法在數量上遠遠超過了相關的硬法，在殘疾人體育活動中發揮著獨到的作用。它往往有助于殘疾人體育習慣的形成和相關條款的產生，對國家的決策行為會具有一定的影響力。由于這些軟法與殘疾人體育權益密切相關，也是維持殘疾人進行正常體育活動的基本規章，更是對殘疾人體育權管理的直接規定，對殘疾人體育權利保障與否以及保障的程度產生更直接、更具體、更明顯的關系。

軟法沒有很強的法律約束性，但并不意味這些軟法不具有任何效果或非法律性的約束力，軟法與硬法事實上同樣具有懲罰功能。更進一步說，有時對管制效果的有效性使得其實際約束力有可能比硬法更強。例如，北京市在2004年率先出臺的《無障礙設施建設和管理條例》(簡稱《條例》)是軟法性的條例，《條例》)二十四條規定“違反本條例第十一條規定，設計單位未按照國家和本市有關無障礙設施設計的規范、標準設計無障礙設施的，由規劃行政主管部門責令限期改正，處10萬元以上30萬元以下的罰款。”第二十八條規定“行政機關及其工作人員違反本條例規定，不履行法定職責或者濫用職權的，由上級行政機關或者有關部門責令改正，對直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”無障礙設施建設是殘疾人從事體育活動的基礎條件，這部《條例》對促進北京無障礙建設起到不可低估的重要作用，為2008年殘奧會的成功舉辦打下了基礎。從《條例》的內容看，違例處罰比較嚴厲，往往比國家制定的硬法，例如《體育法》更加細化、更加有操作性且更有效力。

加強軟法體系建設可以彌補相關硬法的不足。1)這些軟法會比較完整地交待創制背景、制定依據、詳細的保障措施等，具有較強的操作性；2)對于硬法的安定性、穩定性可能導致在殘疾人體育活動中出現的不合理、不公正，軟法恰恰可在一定程度上予以彌補。因為軟法往往具有靈活性、多樣性、適時性(能與時俱進)、民主協商性及制定和實施成本的低廉性等優點。例如特殊教育學校內部的一些體育管理規章，在實施中若發現問題，學校就能及時修訂，相對于硬法，軟法是低成本、低投入、低耗時。這些特點對保障殘疾人體育權是非常有利的；3)滿足殘疾人在體育權利方面對法不斷增長的需求。我國現階段正處于經濟體制和社會的轉型期，各種新的社會關系都迫切需要法律調整，在公民的體育權利方面，法律需求與法律供給的矛盾都不同程度地存在，關于殘疾人體育的矛盾則更為嚴重。由于與殘疾人體育權利相關的硬法具有其自身的缺陷。無法滿足殘疾人在體育活動對法律之個別正義、權利救濟、靈活適變的價值需求，因此，發展殘疾人體育權利軟法，有利于彌補相關硬法中殘疾人在體育活動中的欠缺，有利于促進殘疾人體育法制的完善和法治的加強，有利于拓展法的范圍，改變傳統的“法即硬法”、動輒制定硬法的“泛硬法化”思維定式，以健全我國民主法治的整體機制。

3 有關殘疾人體育權利保障的軟法體系建設與完善

當然，軟法也有其弱點：首先，軟法并不被公眾所熟知，且過于彰顯規范的具體性、針對性、平民化，難以確立起公眾對軟法的敬畏感與認同感；其次，軟法的制定機制不完善。軟法是國家統一法制的組成部分，但由于軟法制定主體的多元性和制定主體的利益驅動，其各自制定的軟法可能違反國家法制統一的原則，淪為相應組織、單位負責人專制、獨裁和侵犯共同體成員合法權益的工具；最后，軟法的剛性、正當性、確定性不足，監督救濟乏力，容易流于形式，缺乏有效的保障機制，因此，我們在實踐中有必要加強軟法體系的建設，使之揚長避短，與硬法互為補充，以充分保障殘疾人的體育權利。

3.1 加大宣傳力度，提高殘疾人體育權利相關軟法的傳播，產生普遍價值認同

認同的產生是建立在共同意識的營造之上的，認同感的獲得是對方自覺或不自覺的結果，這需要做到：1)拓展殘疾人對“軟法”、“殘疾人體育權利相關軟法”等概念的理解，提高殘疾人對自身體育權利的認知水平；2)政府和相關部門應充分利用報紙、雜志、廣播、電視等大眾傳媒，大力宣傳殘疾人體育權利相關軟法，以達到傳播、輻射和滲透的目的，讓殘疾人及健全人都認同軟法的某些行為準則、價值觀念和政治制度，以促使它們產生預期的行為。

3.2 完善保障殘疾人體育權利軟法的制定程序

軟法制定程序的公正對于保障殘疾人體育權的實現同樣重要。美國聯邦法院大法官威廉·道格拉斯認為“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區別”。我國在立法上應該對殘疾人體育權軟法的制定正當程序做出明確規定：1)制定程序的公正性。程序的公正性是程序制定的首要和核心價值，“程序問題與公正性必須結合起來考慮”。軟法制定程序若不公正，有可能使國家、組織或公民不承擔或少承擔義務，享受更多的權利，而使殘疾人承擔更多的義務和享受更少的體育權利；2)程序制定的民主性。包括2個原則：程序參與原則和程序公開原則，前者是應當保障那些體育利益可能受到立法結果影響的殘疾人，有充分的機會和有效的途徑參與到立法過程中，并對立法結果的形成發揮有效的影響和作用。后者是指立法程序的每一階段、每一步驟都應當以社會外界看得見的方式進行；三是程序制定的效率性。一方面是指這些軟法制定的程序是經濟的，耗費了最少的人力、物力和財力，但是獲得了最大的收益；另一方面指這些軟法制定是及時的，不能在眾多殘疾人的體育權受到嚴重侵害后才想起制定。

3.3 嚴格對殘疾人體育權利軟法的適用程序

制定殘疾人體育權利相關軟法的目的是為了更好地保障殘疾人體育權益。再好的軟法，如果不對其適應程序，即司法和行政程序作出嚴格規定，也很難達到這些軟法本身所要求的目標。目前殘疾人體育權利相關軟法適用程序存在著不少不嚴謹、不公正的現象，不利于對殘疾人體育權利的保護，因此，在適用這些軟法的過程中，從法律事實發生到作出最后處分，以及對作出行政處分的證據、證人的使用，對作出行政處罰的決定的程序等，都應有嚴格的適用程序。

3.4 重視軟法責任追究機制，切實發揮軟法的作用

軟法的責任追究機制以主體劃分可以分為他律和自律2種。他律分為媒體與輿論引導、激勵機制、身份認同、取消群體資格等；自律分為權威、群體普遍認同的規范、規范信仰等。媒體與輿論引導表現在社會成員的譴責或贊同。中央電視臺“今日說法”“實話實說”等節目都曾經制作過殘疾人的節目，它們的教育效果和對殘疾人及健全人的震撼是空前的；激勵機制也是一種主要的軟法責任機制，是軟法與硬法法律責任追究最大的區別。由于軟法根本上不具有強制力作后盾，所以這些軟法可以不采取懲罰手段，而是通過獎勵等形式加以引導公民去維護殘疾人權益；取消群體資格主要存在于非國家的制裁力量，對嚴重侵害殘疾人體育權的當事人應取消其某方面的資格。國家強制力的間接影響是軟法得到實施的一種保障，例如“關于進一步加強《中華人民共和國殘疾人保障法》普法宣傳工作的通知”這部軟法的貫徹實施就是國家強制力的間接影響。自律型軟法法律建設類似于德治，靠的是一種約定俗成的力量。與“他律”相比，這種規范能夠更自覺地得到遵守，其根基更為強大、影響更為廣泛、成本更為低廉，對于我們保障殘疾人體育權很具有啟迪意義。

3.5 建立關于殘疾人體育軟法實施的監督機制

監督機制的建立是殘疾人體育相關軟法實施的重要保障，包括國家監督和社會監督2個層面：國家監督主要包括行政監督和司法監督。前者主要指政府通過采取行政手段督促人們遵守殘疾人體育權利軟法規則而實現的監督；后者則主要指法院通過殘疾人向法院提起訴訟而實現的監督。軟法并不否認司法適用的意義，并不絕對排斥司法適用，有時也會以一種法律事實的身份進入司法程序。甚至有可能因司法適用而成為裁判。社會監督主要包括軟法規制對象的監督和社會專門自律組織的監督。前者指殘疾人通過行政申訴和司法訴訟實現的監督；后者則指專門解決軟法爭議、糾紛的民間仲裁機構或裁決機構通過行使仲裁、裁決職能實現的監督。是指由殘疾人或相關組織對行政機關及其工作人員的行政行為進行的監督，例如：社會輿論監督、新聞媒體監督、信訪、申訴等。例如，瑞典的市場道德理事會(market ethics council，MER)就是一個監督軟法實施的典型例子，它可以裁決申訴、對爭端進行調查和調解、對申訴提供意見。

4 結束語

軟法之治的探討并不意味著我們要拋棄傳統的硬法之治，軟法雖然有它占優勢的一面，但也有不足之處。在保障殘疾人體育權利層面，應把軟法與硬法結合起來，“軟硬兼施、剛柔并濟”，達到法律功能上的優勢互補，這樣殘疾人體育權利的保障才更完善。