《就業促進法》的社會性別解讀

摘要：我國婦女就業面臨很多問題，就業平等權是關鍵。《就業促進法》對女性就業給予一定關注，但也暗示著男女就業的不平等。從社會性別視角解讀《就業促進法》，提出將社會性別觀點納入決策過程，完善現有相關規定。營造婦女平等就業氛圍，以保障女性就業平等權的實現，促進社會和諧發展。

關鍵詞：就業促進法；社會性別；男女平等

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A 文章編號：1004—0544(2010)01—0123—03

2008年1月1日開始施行的《就業促進法》對縮小或消除男女就業不平等的現象提供了有力的法律保障，但也存在明顯不足。本文以社會性別為視角，對該法進行全面檢視，提出完善途徑，以促進社會和諧發展。

一、社會性別概念的產生與現實意義

1，社會性別概念的提出

“社會性別”是西方第二次女權主義浪潮中由女性主義學者提出的一個概念。西方的女權運動由來已久，其中20世紀60年代至80年代為第二次浪潮。女性主義源于女權運動，發端于美國20世紀60年代，并先后產生了多個派別。不同時期、不同派別的女性主義者所關注的問題和倡導的觀點不盡相同。第二次浪潮中的女性主義者注重婦女在經濟上與男子的平等，她們(他們)發現，男女角色的分工并不是生理性別所決定，而是在社會文化和制度的制約中逐漸形成的，并且隨著社會的變化而變化。正如波伏娃所說，“女人并不是生就的，而寧可說是逐漸形成的。”1972年英國女性主義學者安·奧克利(Ann Oakley)在其著作《性別、社會性別與社會》中第一次對性別(Sex)和社會性別(Gender)進行了區分，認為性別是生物性的，而社會性別是文化性的，以此為正式提出社會性別的概念。1988年美國著名女性主義理論家瓊·斯科特(JOaaq Scott)在總結諸多學派中的闡述并結合美國婦女的實踐經驗，系統論述了“社會性別”的概念。指出：“首先，社會性別是區分社會地位和組織社會關系的基礎。其次，社會性別是區分權力關系的基本方式。”

對我國而言，社會性別(Gender)是外來語，在漢語中沒有對應的詞語，在翻譯過程中既力求保留原語義，也要摻雜進本土元素。“社會性別一詞用來指由社會文化形成的對男女差異的理解，以及社會文化中形成的屬于女性或男性的群體特征和行為方式。”一般認為，“社會性別指在社會文化中形成的屬于女性或男性的氣質和性別角色。及與此相關的男女在經濟、社會文化中的作用和機會的差異。”也就是說，社會性別實際上是社會對兩性及兩性關系的期待、要求和評價。這些期待、要求和評價并不是哪個人或哪群人決定的，而是社會發展中受多種因素的影響逐漸形成的。從目前來看，社會性別已經不再是一個簡單概念，而是代表了一系列的學術理念、一種研究視角、一種研究方法。

2，社會性別概念的現實意義

社會性別概念的提出，為我們認識和研究社會的一些現象提供了新的獨特視角和新的研究方法，同時社會性別還代表了一系列的學術觀點。

第一，認識問題的新視角。我們對一些社會問題認識的不同，主要是因為認識問題的視角不同，同時人們在思考問題時會不自覺地將自身的性別因素加進去，男性習慣于從男性的角度看問題，女性習慣于從女性角度看問題，社會習慣上是以男性視角為中心，而男性控制的決策層面很難體現女性的真實意愿和具體要求。社會性別的出現，使人們能夠有意識地以性別的角度認識問題，特別是以女性的視角進行質疑與批判，重新審視一些司空見慣的問題，并剖析這些問題背后的深層次原因。正如有學者說，“視角壓倒一切。”社會性別最突出的貢獻就是提供了一個全新的視角去描述、分析、解釋和預測社會以及社會中的人。當然以社會性別為視角并不是單純以女性或男性的視角看問題，而是公正地以性別為基礎，既反對男性霸權也反對女性霸權。

第二，分析問題的新方法。社會性別分析是女性主義認識論的精髓，對于社會性別研究是不是存在方法論的問題，一致有爭議且至今未形成定論。但至少社會性別的出現。使一批女性主義者從女性角度出發研究婦女問題，進而剖析社會問題，從女性(婦女)研究到社會性別(女性、男性)研究，從關注家庭內部兩性關系到質疑社會性別關系，打破了“私人領域”與“公共領域”之間的界限。將家庭內部關系與社會層面的權利關系聯系起來。在具體研究方法上，雖然也基本上采用定量分析、定性分析以及“質性”分析方法，但同時主張研究方法的綜合性、整體性、動態性、開放性、本土性和多元性，方法靈活多樣。交叉結合運用，不拘泥于某種所謂的科學方法。

第三，研究學術的新領域。王政教授將“Gender”一詞翻譯成“社會性別”就是“希望中國讀者能夠關注這個新詞語所指涉的對人類自身的一種新認識、一套新理論和一個新的學術領域。”在國外社會性別研究也被認為是新理論，并且呈現理論的多元化。如前文所述，目前社會性別已經不再是一個簡單的概念同題，而是代表了一系列新的學術理論，社會性別已經滲透各個研究領域，與多個學科相結合，如社會學、政治學、法學、教育學等等。

二、以社會性別為視角，檢視《就業促進法》

如果說就業是民生之本，那么促進就業則是安國之策。《就業促進法》對促進勞動者就業、構建和諧社會具有深遠意義，特別在保障婦女平等就業權方面給予了一定關注。

1，《就業促進法》對女性平等就業權的具體規定

首先，原則上宣示就業平等權利，反對就業歧視。第三條規定的“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”平等就業權是“指國家通過立法、執法和司法保護勞動者能夠在平等身份、平等權利、平等機會和平等規則等基礎上享有形式上的平等就業權，同時。國家通過包括禁止就業歧視、特殊群體就業保護、就業培訓和就業社會保障等在內的多種手段和措施保護勞動者享有實質上的平等就業權。平等就業權是形式上的平等就業權和實質上的平等就業權的統一。”實際上關于平等就業權在《勞動法》、《婦女權益保障法》中已明文規定，只是因為缺乏相配套的保障措施而未能真正得到全面實現。

其次，設置公平就業專章規定。第三章第25條規定“各級人民政府創造公平就業的環境，消除就業歧視，制定政策并采取措施對就業困難人員給予扶持和援助。”第26條規定。用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”第27條規定“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。用人單位招用人員。除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外。不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容。”以專章的形式設置了國家、政府、用人單位、職業中介機構對婦女就業平等權的職責和義務。

再次，規定了權利救濟的司法程序。第62條明確規定“違反本法規定。實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”這其中包括女性勞動者在就業時被性別歧視的可以啟動司法程序，維護自己的平等就業權。

2，《就業促進法》對女性就業平等權保障的不足

總體來看，國家在制定該法時還是充分注意到婦女與男性的不同，對女性就業給予特殊規定，但若以社會性別為視角對其審視。會發現存在不足。

首先。在制定該法理念上，基本上還是站在男性視角。如第27條的規定就不是在男女平等的基礎上制定的，而是充斥著“男權話語”。“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利”的潛在含義就是婦女在就業上處于從屬地位，帶有明顯的男性色彩。其次，內容簡單、籠統。缺乏可操作性。《就業促進法》雖然設專章對就業平等進行規定，但很不詳細，缺乏可操作性。如規定的國家、政府、用人單位、職業中介機構禁止就業歧視、保障就業平等權還只是個宣示性條款。筆者認為本法最大的缺欠是沒有規定就業歧視的標準，實踐中就業歧視的案件較多，但操作過程中會發現對就業性別歧視行為的認定是難點，對就業性別歧視的監察手段、制裁措施、對違法者的懲處力度及執行機制沒有專門規定。最后，權利救濟的程序規定不完善。第62條只是規定了勞動者可以向人民法院提起訴訟，但這樣的原則性規定遠遠不夠，勞動者是提起民事訴訟還是行政訴訟?在訴訟中的舉證責任如何分擔?等等。都需要在本法或相關司法解釋中加以明確，以真正保障婦女的平等就業權的實現。

三、以社會性別為視角。完善《就業促進法》

究竟誰在對女性進行就業歧視?誰對此應當承擔相應責任?應當如何消除或減少就業歧視?筆者認為，男女就業權的平等不是說女性像男性一樣(那是以男性為中心)，也不是說男性像女性一樣(那是以女性為中心)，而是在承認生理性別差異性的基礎上，追求就業的機會平等和就業的條件平等。也許最終的結果并不平等。

目前客觀存在的男女就業不平等的主要原因之一就是雇主出于利益考慮，認為女性勞動者因懷孕、生育、哺乳、退休年齡早、壽命長等因素使用人成本增加，筆者認為國家和政府應當主要承擔性別的自然差異而帶來的利益損失。因為人的再生產是社會的共同責任。國家是公民的最大保護人，國家應當以法律、制度等機制來縮小和消滅男女差別。并借助政府這只“看得見的手”的力量來貫徹實施。當然要消除就業歧視，保障婦女就業平等權，需要國家、政府、用人單位、職業中介機構以及勞動者的共同努力，但是毋庸置疑。法律保障是最后一道屏障。

1，充分認識女性就業問題的嚴重性。將社會性別觀點納入政策、法律的決策過程

因為意識到世界各國基本上都存在性別差異問題。聯合國的《行動綱領》、《北京宣言》等都強調在法律、政策和方案中要體現性別觀點。《中國婦女發展綱要(2001—2010)》中也指出，“在國家立法中充分體現社會性別意識，規范影響婦女發展的社會行為。’-將性別觀點納入國家政策、法律的決策過程是說，在法律、政策做出前，要研究該法律、政策對男女兩性的影響、該影響是否平等。如果分析的結果對兩性的影響是不平等的，就要避免做出該決定。在進行性別分析的時候，不僅是對自然生理性別的分析，更重要的是進行社會性別分析。目標是促進男女兩性的和諧發展。

2 完善現有法律規定。保障就業平等權的實現

第一，規定就業歧視的標準。《就業促進法》沒有明確就業歧視的含義。基于我國已經批準了《1958年消除就業和職業歧視公約》、《關于消除對婦女一切形式歧視公約》，可以參照其規定，結合中國具體情況，明確就業歧視的概念。一般認為，就業歧視就是指基于民族、種族、性別、宗教信仰、社會出身、年齡、婚姻、身體健康等因素，對勞動者做出的具有取消或者損害就業或職業機會均等或待遇平等的任何區別、排斥、限制或優惠。對因工種或工作崗位特點需要、依法特殊保護需要以及為消除現存不平等、推進社會公正的需要而采取的差別對待、限制或積極措施，不屬于就業歧視。就業性別歧視是就業歧視中主要表現形式，對就業性別歧視標準的確認可以根據不同行業、不同時期做出相應規定。但核心標準是是否給予了婦女與男性平等的就業機會和平等的就業條件。在目前本法尚未明確規定就業歧視及就業歧視標準的情況下，可以根據實際需要，對本法進行修改。或者在其他法規以及司法解釋中做出具體規定，以便于操作。使就業性別歧視行為真正得到遏制。

第二，完善已有規定，規范招工行為。《勞動法》等法律中早已規定了就業平等權。未能發揮應有作用的主要原因是缺乏相配套的保障措施，而<就業促進法>中還是宣示性的規定，顯然沒有進步，應當細化該規定。當然《就業促進法》對就業市場的規范化管理可以理解為是對第3條內容的細化和保障，但還是過于粗糙。應當取消第27條中“除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外”這一條件規定。把是否選擇這一崗位或工種的權利賦予婦女本人。雖然《就業促進法》、《勞動法》、《婦女權益保障法》中關于女工特殊保護的有關規定是出于對婦女的特別關愛，但這種關愛似乎是出于男性比女性優越的思考。規范招工行為主要是保障男女兩性在就業市場上的公平競爭。應當將第26條的規定細化。

第三。加強監督檢查，對違法行為嚴厲查處。法律規定之后不能貫徹執行。其危害性比沒有法律規定還大。因此對法律實施的監督檢查、對違法行為的查處尤為重要。法律法規的貫徹落實依賴于執法部門、執法人員的嚴格執法。勞動監察部門對就業性別歧視問題有監督檢查的職權。《促進就業法》第七章規定以及《勞動保障監察條例》為勞動監察工作提供了法律依據。實踐中。勞動監察部門對就業性別歧視的監察工作做得不到位。主要原因有三：一是對就業前的就業權是否平等問題并不十分關注。而注重就業后法律、法規執行情況的監察：二是客觀上對就業性別歧視監察的難度較大。現有規定缺乏可操作性，調查取證難；三是對女性就業平等權的侵犯主體不僅是用人單位或就業中介機構，某些情況下國家和政府的侵害更為嚴重，但勞動監察機關對國家、政府職能部門的監察顯然效力有限。對用人單位的監察、對就業中介機構的監察也會遭到種種抵制。盡管如此，還是要加強監督檢查。對違法行為嚴厲查處。

第四。完善法律救濟機制。“沒有救濟的權利就是無權利”，這句古老的法諺今天依然適用。《就業促進法》第62條的規定需要進一步完善，可以通過修改行政訴訟法、民事訴訟法等法律，把受政府機關歧視納入行政訴訟的范圍，把受其他機構的歧視納入民事訴訟的渠道。同時為了減少法院的訴訟壓力，盡快解決就業性別歧視問題，可以借鑒國外的一些做法，如設立專門機構，進行訴訟前的協調、調解等工作，該機構也可以作為就業性別歧視的受害人的代理機構，幫助受害者維權。

3，完善與就業相關的社會制度。保障就業平等權實現

第一，修改、完善社會保障制度，保障用人單位不會因為雇傭女性而增加用人成本。完善生育保障制度，實行生育的社會統籌，將生育成本推向社會，使用人單位不會因女性生育而增加用人成本。應當修改現有法律中關于女性退休年齡的規定，要做到男女退休年齡一致，減少用人單位因雇傭男女的不同而產生的使用效果和成本的不同。

第二，促進家務勞動社會化。客觀上，女性在家務勞動中比男性投入的時間和精力要多得多，這必然減少女性參加社會勞動的可能性，所以家務勞動的社會化是婦女就業的先決條件。恩格斯提出婦女解放的三個先決條件之一就是家務勞動的社會化。“把私人的家務勞動逐漸融化在公共的事業中”，家務勞動的社會化實際上是男女共同承擔家務的變通方式。

第三。社會文化的積極引導，營造良好的女性平等就業氛圍。觀念指導行為，而觀念的形成，社會文化的作用不容忽視。女性平等就業權的不能實現。社會觀念起到一定作用。社會性別本身就是“文化構成”，通過社會文化的宣傳，引導人們正確認識女性的社會價值，改變偏見和傳統性別觀念。為女性就業平等權的實現營造良好氛圍。

總之，隨著勞動力競爭的日益激烈，所有制的多元化和用人單位自主權的進一步擴大。就業性別歧視在相當長的時間還將繼續存在，以社會性別為視角修訂和完善《就業促進法》是必要的，但僅此是不夠的，還需要構建整體保障機制。以真正實現男女就業的機會和條件的平等。