不完備法律理論對完善我國土地管理法治的啟示

摘要：改革開放以來，我國政府在構建土地管理法律法規體系方面作出了很大的努力。但當前我國土地違法的問題仍然十分嚴重。不完備法律理論認為，推進法治建設除了需要完善法律，還應在法院和監管者之間合理分配剩余立法權和執法權。本文基于不完備法律理論的視角，具體分析了我國土地管理法律中的三類不完備情形。并從剩余立法權和執法權的分配、土地執法監察體制的改革和提高立法效率等三方面提出了完善我國土地管理法治的政策建議。

關鍵詞：土地管理；土地法治；不完備法律理論

中圖分類號：D922.3

文獻標識碼：A

文章編號：1004—0544(2010)02—0—0104—04

一、問題的提出

隨著我國經濟的快速發展，土地要素對經濟增長的貢獻日益顯著，加強土地的法治化管理。運用土地政策參與宏觀調控，已成為實現國民經濟持續健康發展的重要保障。改革開放三十多年來，為了規范土地的利用與管理，我國陸續頒布了一系列土地管理法律法規。1986年頒行的《土地管理法》，對于規范我國的土地利用行為，加強土地利用管理起到了重要作用，構成了我國改革開放后土地管理法律體系的核心。1988年和1998年，全國人大常委會根據我國經濟發展的需要，兩次對《土地管理法》進行了重大修改。1994年、2002年、2007年，《城市房地產管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》相繼頒行。我國的土地管理法律體系得到了進一步完善。自《土地管理法》頒行以來，土地管理相關配套法規建設也得到了不斷加強，國土資源部先后制定和公布了30多項部門規章，各省(區、市)也先后出臺了近150項土地登記、土地規劃、土地市場建設、土地執法監察等方面的地方性法規、規章。

盡管我國政府在建立和完善土地管理法律法規體系方面作出了很大的努力，但當前我國土地違法的問題仍然嚴重，耕地保護形勢依然嚴峻，筆者認為這與我國政府官員在土地法治方面受“立法完善主義”的影響有關。從我國土地管理相關法律的立法實踐來看。以“立法完善主義”為中心的法律完備化努力，已成為推進我國土地利用法治工作的重要取向。由于我國司法體系秉承大陸法系的傳統，其一貫的立法理念是把所有能想到的問題，盡可能詳細地用條文的方式寫入法律，這種基于推理方式寫成的法律條文之間必須保持邏輯上一致，沒有沖突，還要保證法律條文足夠詳細，以便法官在審判案件時能夠根據條文推演出判決結果。但問題是。這種基于對人類理性最大化信任而制定出的法律是否真的完備?過分看重由立法者按照邏輯推理制定出的詳盡法律，而忽視執法者在實踐中對法律進行修正和完善的能力，是否能客觀真實地反映出現實之需?深入研究這些問題，對于完善我國的土地管理法治建設具有十分重要的現實意義。本文將基于不完備法律理論的視角。探尋這些問題的答案，并結合理論分析提出完善我國土地管理法治的政策建議。

二、不完備法律理論的基本思想及改進建議

不完備法律理論(hLcomplere Law Theory)是由卡塔琳娜·皮斯托(Katharlna Pistor)和許成鋼于本世紀初合作提出，該理論提出后受到了學術界的廣泛關注。但是不完備法律理論從提出至今歷經了還不到十年時間，其理論體系尚有不少可資發展和完善的地方，加之該理論初始研究對象是歐美證券市場監管問題，在解讀中國土地管理法治時有必要進行適當地修正和補充，以使其在解釋和分析中國土地管理法治問題時具有更強的針對性與說服力。下文將結合土地管理法治實踐。對不完備法律理論的基本思想進行簡要梳理，并提出一些改進建議。

(一)不完備法律的內涵

所謂完備的法律指的是，面對任何一個案件，任何一個法官甚至是任何一個受過教育的人，都能按照法律明確無誤、沒有偏差地推斷出什么是犯法。以及犯法可能受到什么樣的懲罰，否則法律就是不完備的。不完備法律理論認為：既然法律通常被設計為要長期適用于大量的對象，并且要涵蓋大量迥然不同的案件，那么它必然是不完備的。

(二)不完備法律的分類

不完備法律理論將不完備法律分為兩種類型。第1類不完備法律，即法律沒有對特定行為進行界定或僅列舉了少數行為，使得對行為結果的限定過于寬泛。第Ⅱ類不完備法律，即法律雖明確了應予制止的行為，但是隨著社會的不斷發展，原有法律規定已不能涵蓋所有相關行為。筆者認為根據不完備法律的定義，上述分類方法并沒有涵蓋不完備法律的全部情形。為了全面反映不完備法律的內涵，更為科學地區分各類不完備法律，建議對分類方法作如下改進：(1)第1類不完備法律在保留原有內涵的基礎上增加“法律對于執法人員的執法手段和執法權限規定不明確，導致執法人員面對違法行為無法采取法定手段予以制止和處罰”的內容；(2)第Ⅱ類不完備法律的內涵保持不變；(3)新增第Ⅲ類不完備法律，即不同法律對于某一行為給出了互相矛盾的規定，導致發生法律糾紛時，當事各方均引用有利于己方的法律規定，使執法者難以確定糾紛應適用法律的情形。在土地管理的司法實踐中，第Ⅲ類不完備法律引發的糾紛為數不少。

(三)剩余立法權與執法權的分配

不完備法律理論認為當法律不完備時，法律的阻嚇效果會被削弱，而法院天生就被設計成被動執法者和主要的事后立法者，如果沒有人就違法行為向法院提起訴訟，法院就無法采取行動制止違法行為并處罰違法者。因此僅靠法院執法難免會導致執法不足。由于監管者在事前和事后都能創設及執行法律，因此引入監管機構主動執法可以改進法院事后被動執法的不足。有效提高執法效率。較之立法者，監管者能更靈活地行使剩余立法權，他們不必通過冗長的立法過程，卻可以在其立法權限內，以簡單程序改寫及變更法律。至于在什么情況下應引入監管者主動執法，不完備法律理論提出了兩個標準，即標準化以及預期損害的程度(外部性)。所謂標準化是指一種能力，即以合理成本對損害行為及結果進行描述，以便監管者能有效行使主動式執法權的能力。不完備法律理論認為，只有當行為能夠被標準化，而且這些行為可能產生極大的損害和負外部性，使得被動執法無法對受害者進行充分救濟時，監管者主動執法才是必要的。由此可見，立法者在引入監管者主動執法也是有條件的，從經濟學的角度來看，監管者主動執法所發生的成本不應超過違法行為對公共利益帶來的損害，也就是說監管者主動執法不應降低社會福利。

三、我國土地管理法律制度不完備的具體表現

(一)第1類不完備法律

我國現行《土地管理法》有關土地違法的處理方式的規定比較模糊，直接導致了土地管理部門在執法時缺乏具體法律依據，使執法效力大打折扣。例如：《土地管理法》第八十三條規定：“依照本法規定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續施工的，作出處罰決定的機關有權制止”。上述法律條文中“有權制止”的規定太過空泛，既沒有規定執法權力的具體范圍，也沒有說明可以實施的執法手段。1991年頒行的《土地管理法實施條例》第三十六條原本作出了“對繼續施工的，做出了處罰決定的機關有權對繼續施工的設備、建筑材料予以查封”的具體規定，但1999年該條例修訂時，卻刪去了此條規定，人為地造成了法律的不完備，導致了“有權制止”土地違法行為的土地行政部門，在職責范圍內實施的執法行為，反倒可能成了違法侵權。據媒體報道。某省為了督促土地管理部門執法。居然建立了“案件查處目標考核責任制”，對各個地級市每年辦結的拆遷案件數量、判刑人數、處分違法干部人數均作出了具體要求，甚至連各個行政級別應處理的人數都做了量化規定。這種荒誕的責任制的出臺，說明由法律不完備而引發的我國土地管理部門執法難的問題已經相當嚴重。

(二)第Ⅱ類不完備法律

我國現行《土地管理法》自1998年修改頒行至今已有十一個年頭(其間于2004年進行了小幅適憲性修改)。隨著經濟的發展和社會的進步，《土地管理法》的一些條款已經不能適應時代發展的需要。例如：《土地管理法》第四十七條規定：征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍；每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補助費，最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍。土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。這種以農用地平均年產值為基數再乘以倍數的補償費計算方法。基本上是1953年《政務院關于國家建設征用土地辦法》的延續。但是在計劃經濟時代，地方政府在征用集體農用地時。除了支付貨幣補償之外，還需安排失地農民的生活出路。也就是說當時政府對于失地農民的補償實際上包含了貨幣補償和社會保障補償兩部分。而在現行市場經濟體制下，地方政府征地時往往只履行法律規定的貨幣補償義務，而對于《土地管理法》沒有明確規定的社會保障補償則不再提供。失地農民在無法獲取社會保障補償的情況下。即使得到法定上限的貨幣補償，也難以維持失地后的生計。事實上，在我國一些地方已經出現了農民因土地被征。失去生活來源而返貧的現象，其中一個重要原因，就是現行《土地管理法》的有關征地補償條款帶有濃重的計劃經濟色彩。在當前市場經濟環境下，對于被征地農民顯失公平。

(三)第Ⅲ類不完備法律

我國土地管理法規間一些相互矛盾規定，很容易引發法律糾紛。例如：我國的《土地管理法》與《農村土地承包法》關于農村土地發包主體的規定就不盡一致。對于“已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的土地”(以下簡稱村內集體土地)，《土地管理法》第十條規定的經營管理主體，即擁有發包權的主體為“村內各該農村集體經濟組織或者村民小組”。而《農村土地承包法》第十二條對于“村內集體土地”除了規定可由“村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包”外，還規定由“村集體經濟組織或者村民委員會發包的，不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地的所有權”。《農村土地承包法》的規定與《土地管理法》相比，有權發包村內集體土地的主體增加了“村集體經濟組織或者村民委員會”。假如村民委員會與村民小組對同一宗村內集體土地作出了不同的發包決定，究竟應該適用哪一個法律呢?從土地所有權、使用權的角度來看，《土地管理法》應是基本法，《農村土地承包法》的級別、效力應在《土地管理法》之下；從農村土地承包的角度來看，《農村土地承包法》是特別法，而《土地管理法》是一般法，特別法優先適用于一般法。因此，司法部門在面對此類糾紛時也難以確定適用法律。實踐中，由于《土地管理法》與《農村土地承包法》在農村土地承包發包主體上的相互矛盾的規定，已導致一些農村土地承包的法律糾紛的產生。

四、法律不完備背景下土地管理法治的完善

由上述分析我們可以看出，我國土地管理法治面臨的問題很大程度上與土地管理法律不完備有關。受“立法完善主義影響”，我國各級政府長期以來在修補法律漏洞方面作出了不少努力。但是法律不完備的問題仍然是困擾土地管理工作的重要問題。不完備法律理論指出：無論立法者如何努力都不可能設計出完備的法律，而且法律不可能在整個社會層面最有效地威懾各種有害行為。因此要完善我國土地管理法治，在努力減少土地管理法律不完備程度的同時。還應在綜合考量成本收益的基礎上，向履行監管者職責的國家土地督察，分配剩余立法權和執法權。根據我國土地管理法治的實際情況，筆者提出以下政策建議。

(一)賦予國家土地督察剩余立法權與執法權

不完備法律理論提出的向監管者分配剩余立法權和執法權的兩個標準中，具有標準化能力是必要條件，而預期損害程度足夠大則是充分條件，只有兩個條件同時具備，監管者才存在獲得權力分配的空間。從土地管理的實踐來看，當前我國從省到市、縣、鄉鎮都已按照《土地管理法》的規定進行了土地利用總體規劃的編制或修編。在土地利用執法中，要判斷某項土地利用行為是否違法。只需將航拍圖片或衛星圖片與土地利用規劃圖紙進行比對，即可作出初步認定。因此，對違法利用土地的行為作出標準化描述不難實現。而土地違法會嚴重損害公共利益早已成為全社會的共識，這些損害包括：削弱了國家利用土地政策參與宏觀調控的能力；破壞生態環境，威脅國家糧食安全；侵害土地使用者的合法權益，激化社會矛盾等。因此，在土地管理中引入監管者進行主動執法具備理論上的必要性。

事實上，我國中央政府為了加強對地方政府土地利用行為的監管。已于2006年正式建立了國家土地督察制度。國家土地督察制度建立三年以來，在保護耕地，遏制地方政府土地違法行為的方面取得了一定成效。但是中央政府賦予國家土地督察的權力明顯偏少。僅包括：調查權、審核權、糾正權和建議權。從不完備法律的角度來看。國家土地督察機構實際上已經承擔起了監管者主動執法的責任，卻沒有被賦予主動執法者有效開展監管所必需的剩余立法權和執法權。因此，在監管工作中，國家土地督察難以對地方政府的土地違法行為進行有效遏制。為了提高國家土地督察的執法效率，筆者認為中央政府應該明確賦予國家土地督察剩余立法權和執法權，即中央政府應授權國家土地督察機構發揮一線監管的信息優勢，對督察工作中發現的土地管理法律的不完備之處，以部門規章的形式及時作出解釋或補充說明，以在最大程度上減少土地法律不完備程度：同時國家土地督察應擁有對土地違法行為的行政否決權和對土地違法責任人的人事彈劾權。

(二)改革我國土地執法監察體制

目前，我國土地執法監察工作面臨很大困難，具體表現為：對發現的違法行為難制止：對違法行為的處罰難落實；對土地違法的責任人難制裁。筆者認為造成土地執法監察工作陷入困境的原因有兩個：一是我國土地執法監察的法律規定不夠具體明確。前文在論述土地管理第1類不完備法律時已對此作出了說明；二是我國土地執法監察工作經常受到地方政府的干擾。在強調地方局部利益的“發展觀”和“政績觀”的影響下，不少地方政府為了推動地方GDP快速增長，大力招商引資，甚至不惜違法使用土地，同時又要求土地管理部門“積極配合”。不能拖地方經濟發展的后腿。盡管2004年國家實行了省以下土地管理部門垂直管理改革，但改革僅上收了土地管理部門的人事權。其財權和物權仍歸當地政府管理，因此地方土地管理部門一般不愿得罪當地政府，其下轄的執法監察機構自然也難以制止當地政府的土地違法行為。

為了解決土地執法監察工作受到地方保護主義掣肘的問題。筆者建議將土地執法監察機構劃歸派駐地方的國家土地督察機構主管。土地執法監察機構的行政隸屬關系的調整，有兩方面積極意義：一方面，能幫助土地執法監察部門擺脫地方政府的干擾，為其創造公正執法的制度環境；另一方面，能夠使國家土地督察機構擁有自己管理的執法隊伍，使其面對土地違法行為能夠迅速展開執法行動，有效履行監管者的職責。同時。建議全國人大在修訂《土地管理法》時，賦予土地執法監察機構一定范圍的強制執法權。并對土地執法監察機構查處土地違法行為方式、方法作出明確規定，以確保土地執法監察機構在制止土地違法行為時有法可依。

(三)大力完善土地管理法律法規

盡管不完備法律理論指出法律是內在不完備的，但這絕不意味著我們應該放棄使法律變得更完備的努力。而我國《土地管理法》自1986年出臺至今，僅在1988年和1998年進行了兩次重大修改，其中最近一次重大修改距今已有十一年。十一年里我國的社會經濟環境已發生了翻天覆地的變化，《土地管理法》的不少規定已經不能適應當今土地利用管理的現實需要。盡管第十屆全國人大常委會已于2005年將修改《土地管理法》列入了立法規劃，但四年過去了，新《土地管理法》仍未出臺，我國立法機構應提高立法效率，盡快出臺新《土地管理法》。筆者認為在《土地管理法》進行修訂的同時，各級政府部門也應在自身職權范圍內，為減少法律不完備的程度作出自己的努力。國務院可以根據《土地管理法》第四十七條中“國務院根據社會、經濟發展水平，在特殊情況下，可以提高征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準”的規定，用國務院文件的方式要求各地提高征地補償標準，并將失地農民納入當地社保體系，并出臺相關扶持政策。最高人民法院可以在國土資源部的協助下，以“司法解釋”的形式對諸如土地執法權限范圍、執法手段等爭議不大的程序性的法律規定作出具體說明。為基層國土資源部門土地管理工作的順利開展提供更多的法律保障。