執法\\適法與合法

摘要：文章結合檔案執法案例，分析了檔案行政管理部門在執法過程中適用法律方面的一些不足，并結合實際對檔案執法如何適法談了點認識。

執法本身就是適用法律、法規、規章(以下簡稱法規)的過程，執法行為是否合法的關鍵是看執法者能否正確地適用法規。為使檔案行政執法更加合法，下面，我就檔案行政管理部門的具體執法行為如何適法跟大家一起做一分析。

1 執法范圍要明確

《檔案法》是規范和調整我國檔案事業的根本大法，在《檔案法》中對檔案執法的基本對象——檔案有沒有一個準確而嚴謹的定義不僅關系到《檔案法》自身的完善，而且對檔案執法能否執行至關重要。因此，《檔案法》第二條規定：“本法所稱的檔案是指過去和現在的國家機構、社會組織以及個人從事政治、軍事、經濟、科學、技術、文化、宗教等活動直接形成的對國家和社會有保存價值的各種文字、圖表、聲像等不同形式的歷史記錄。”在理解《檔案法》的這個法定定義時，要注意兩方面的問題：一是《檔案法》中的檔案定義，不同于檔案的學理定義，它比檔案的學理定義的范圍要小。《檔案法》規定所管檔案的主要目的是為了加強國家對檔案的監管，因此，受檔案價值的限制，并沒有包羅學理定義中的全部“檔案”，只是就“對國家和社會有保存價值”的部分做了要求。不在《檔案法》規范范圍之內的歷史記錄，按“檔案”的學理定義可能也會叫“檔案”，但它不是《檔案法》中的檔案。二是對國家和社會有保存價值是判定法定檔案的主要依據，那么由誰來判斷是否對國家和社會有保存價值就成了問題的關鍵。對此，《檔案法實施辦法》第二條規定：“《檔案法》第二條所稱對國家和社會有保存價值的檔案，屬于國家所有的，由國家檔案局會同國家有關部門確定具體范圍；屬于集體所有、個人所有以及其他不屬于國家所有的，由省、自治區、直轄市人民政府檔案行政管理部門征得國家檔案局同意后確定具體范圍。”這就告訴我們，是否《檔案法》中的檔案，是由兩個主體分別來判定的：屬于國家所有的，判斷主體是國家檔案局和國家有關部門；屬于非國家所有的，判斷主體是省級檔案行政管理部門。屬于國家所有的，要由國家檔案局會同國家有關部門做出“對國家和社會有保存價值”的范圍認定。這種認定的直接表現形式是國家檔案局或由國家檔案局會同國家有關部門通過制定具有規章性質的辦法與標準，明確此類檔案的具體范圍。對于非國家所有的，按照《檔案法實施辦法》的規定，省級檔案行政管理部門有權根據本地區的實際情況，制定檔案局規范性文件，來具體認定本地區非國有檔案的范圍。但從檔案工作實際來看，省級檔案管理部門針對非國有檔案制定監管范圍的并不多。

國家檔案局認定的國有檔案范圍和省級檔案行政管理部門認定的非國有檔案范圍，是檔案行政管理部門執法的前提和基礎。所以，檔案的法定范圍不僅要劃定，要公開，還要周全、嚴密，便于執行，容易理解，不然，檔案行政管理部門的執法，就會因對象不明或不知何為檔案，而使執法活動難以進行。

案例一：某國有企業，因資不抵債，進行了政策性破產。破產領導小組在對企業資產進行清算時，發現了一套已經淘汰的軍工產品“檔案”，破產領導小組認為這些東西如果流散，將會對國家和社會造成很大危害，理應由檔案館接收保管。檔案館認為，這些“檔案”雖在原國家主管部門劃定的歸檔范圍，但這個歸檔范圍是國家有關部門單獨制定的，依《檔案法實施辦法》第二條的規定，不屬于《檔案法》中的檔案，應由企業主管部門保管。這個問題反映到檔案局后，因無法認定是否法定檔案，最后只好以協調的方式予以解決。

案例二：某集體企業改制后，未對原企業所管“檔案”進行妥善處置，原企業“檔案”被放在木工房中。后廠房買主見有人來“查檔”，就要來人把“檔案”拿走，未獲同意，買主就把“檔案”扔在了院中。檔案部門得知消息后，組成調查組進行了調查，認定原企業法定代表人丟棄“檔案”的行為違反了《檔案法》的規定，對原企業法定代表人及有關單位進行了處理。對此案的處理雖未見報道中被處理的單位和個人提出異議，但仍有值得反思的地方：一是該企業作為“檔案”保存的這些歷史記錄是否就是《檔案法》中的檔案?從報道中沒有看出該省劃定非國有檔案范圍，在這種情況下，認定原企業作為“檔案”保存的歷史記錄就是法定檔案是有困難的。二是在不能認定該企業作為“檔案”保存的歷史記錄是否法定檔案的條件下，就對當事人進行處理是不合適的。執法者在執法時首先要清楚執法的范圍和對象，不然，所謂的執法就是亂執法或濫用法律。

2 執法主體要合法

檔案執法主體，是指依法以自己的名義實施檔案法規，并對自己的執法活動負責的行政管理機關。根據法律規定，檔案的行政執法主體有兩類。一類是檔案行政管理部門。按照《檔案法》第六條、《檔案法實施辦法》第七條、第八條的規定，各級人民政府的檔案行政管理部門是檔案的行政執法主體。另一類是專業管理機關。根據《統計法》、《會計法》、《規劃法》等行政法的規定，統計、財政、建設等行業主管部門是專業管理范圍內的檔案執法主體。

檔案行政管理部門與專業管理機關雖然都是檔案行政執法主體，但他們之間的執法范圍和權限是不同的：一是檔案行政管理部門對所轄區域內的所有檔案違法行為都可查處，而專業主管部門只能對專業領域的檔案違法行為進行查處。二是檔案行政管理部門有權對專業管理機關的檔案執法行為進行監督和指導，而專業管理機關不能逆向指導。所以，檔案行政管理部門在對檔案違法行為的查處中處于主導和支配的地位，居于矛盾的主要方面。下面，我通過兩則案例對檔案行政管理部門在檔案執法主體方面存在的問題進行分析。

案例三：某縣僅設有一個檔案館。因檔案館不是檔案行政執法主體，為解決縣里的檔案執法主體缺位，某市檔案局以委托縣檔案館進行執法的做法，破解了縣里的檔案執法主體缺位。這種做法在一些基層檔案部門曾經存在，但這種做法是違法的。按照《行政處罰法》及《行政許可法》等法規的規定，行政機關要將法定行政執法事項委托給其他機關和組織的，必須有法規的明確規定，否則，委托無效。原因之一是，行政機關的執法權并非基于行政機關與相對人的約定，而是由于法律的明文規定所具有，行政機關對執法權的享有或處分不具有自主性，只能因法律的規定而獲得或喪失。原因之二是，行政機關的執法權既是一種權力又是一種職責。對相對人來說是權力，對國家和公眾來說卻是一種職責。既然是職責，行政機關就必須履行，不得自行轉讓，否則，就是違法。目前的行政法規(包括檔案法規)沒有進行這種委托的規定，因此，市檔案局無權進行這種委托，縣檔案館獲得的委托是無效的，市檔案局的委托是違法的。

案例四：2003年《中國檔案》第五期上登了一篇文章，詳細介紹了一起倒賣檔案案件的查處過程：2000年，長春市市民趙鴻飛到吉林省檔案館出售日本一家銀行在華業務活動的檔案資料。吉林省檔案局法規處的同志得知情況后，馬上意識到：這里面可能有“貓膩”。隨即找趙詢問，趙閃爍其詞，詢問陷入僵局。趙手中的檔案資料，經省檔案局法規處組織省檔案館的專家鑒定，屬于對國家和社會有重要保存價值的檔案。經批準，省檔案局對其進行了立案調查。在調查時，吉林省檔案局法規處的同志，明確告知趙“不能說清檔案資料的全部來源，不能批準出賣”，因趙急于出手，被迫說出是從一姓李的古玩商處購得的。省檔案局隨后對李進行了調查，后經聽證，吉林省檔案局對李做出了沒收違法所得及罰款的決定。李將罰沒款交到了吉林省檔案局，此案結束。從文章介紹來看，這個案件的執法主體尚有值得商榷的地方：按照《檔案法實施辦法》第二條的規定，非國有檔案法定范圍的認定權歸省檔案局，而文中卻是“省檔案局法規處組織專家鑒定，屬對……”，這是不合適的。法規處只是吉林省檔案局的一個內設機構，它無權認定非國有檔案的范圍。由法規處進行判定，屬于執法主體錯誤。另外，有學者對省檔案局作為本案的執法主體提出了質疑：“該案是否應當由省局直接處罰?因為《檔案法》規定的是‘屬地管理原則’。如果省局可以管轄，依據是什么?如果是文件，而這個文件沒有向社會公布，那就沒有這個管轄權。”從法律的角度來看，省檔案局對此案的管轄是不妥的。

3 執法程序要合規

公正是行政執法追求的主要目標，執法程序是執法是否公正的保證，沒有嚴格而合理的程序，就不會有讓人信服的公正。《行政處罰法》第三條、第四條、第四十一條，對行政處罰的依據、陳述、告知、公開等程序性的規定非常具體和明確。檔案行政管理部門在執法中，既要按《行政處罰法》規定的程序辦事，也要遵守其他行政法規中的程序性要求，大體來說應遵守以下執法程序制度：一是依法公開制度，二是表明身份制度，三是告知制度，四是聽取陳述和申辯制度，五是聽證制度，六是回避制度，七是時效制度，八是說明理由制度。對此，在國家檔案局制定的《檔案行政處罰程序暫行規定》和我省檔案局制定的《河南省檔案局行政執法標準》中都有明確的要求。但從檔案工作實際和檔案報刊上所介紹的檔案執法案例，我感到檔案行政管理部門在執法過程中還存在著違反程序和有意無意忽視程序的行為。

案例五：上面提到的吉林省檔案局查處的“倒賣檔案案”在執法程序方面就存在一些問題：一是處罰依據有問題。按照《行政處罰法》的規定，處罰依據要公開。而對這起案件來說，我們并未從介紹中看到吉林省檔案局制定的非國有檔案監管范圍。在事前未制定非國有檔案范圍，出現買賣行為后，才臨時組織專家鑒定的做法是與處罰依據必須公開，沒有公開的法規不執行的法治要求相違的。二是鑒定專家的組成也有問題。趙本是向吉林省檔案館出賣檔案的，結果吉林省檔案局卻組織利害關系方——吉林省檔案館的檔案專家來鑒定趙出賣的東西是否對國家和社會有保存價值，這種做法是有違回避制度的。三是在沒有證據的情況下，認為趙出賣的“檔案資料”有問題，也是很不妥當的。檔案是動產，按照《物權法》的規定，在沒有相反證據的情況下，應推定動產的占有人即所有權人。吉林省檔案局在沒有任何證據的情況下，以不準出賣為條件，逼趙說出真相的做法，是與法治的要求不符的。四是由做出處罰的機關——吉林省檔案局收繳罰沒款，也是與《行政處罰法》第四十六條規定的罰繳分離的要求相違的。五是吉林省檔案局告知趙“不經批準不得出賣”的要求，也與《檔案法》第十六條第二款的規定相違。《檔案法》及其《實施辦法》并未規定向國家檔案館出賣檔案必須經過檔案行政管理部門的批準，這項批準是吉林省檔案局為自己擬設的一項權力。

案例六：2005年《山西檔案》第4期上刊登了一篇《機關檔案室是不是“特區”》的文章。該案的起因是：一太原市民到某局查閱其父的房產檔案被拒，到太原市檔案局投訴。要求：太原市檔案局糾正某局不予查閱、復制其父房產檔案的行為。太原市檔案局接訴后，對此案進行了研究，認為：《檔案法實施辦法》第二十二條第五款“保存在原單位的檔案”，應當理解為“未到保管移交期限或經檔案行政管理部門同意，仍保存在原單位”的檔案，不是指“違法未移交”的檔案。此案中的檔案形成已滿40年，且是國有檔案，早應向檔案館移交，雖然現在未移交，但其控制使用權也應歸檔案館，也應按《檔案法》的規定進行開放。據此，太原市檔案局做出了要求某局給予投訴方查閱、復制全部檔案的行政決定。應該說，該文的分析在學術上很有價值，但以此分析作為檔案行政管理部門的執法依據，我認為是不妥當的：一是對機關保存的超過保管期限的檔案，其權利應歸檔案館的推理與有關法規的要求相左。《物權法》第二十三條規定“動產物權的轉讓，自交付時發生效力”、第五十三條規定“國家機關對其直接支配的動產，享有占有、使用以及依照有關法規收益、處分的權利”。這樣的法律規定，與早已實施的《民法通則》是一致的。既然如此，那么直接占有檔案這一動產的國家機關才能是動產的控制、使用權人，而不是檔案館。二是太原市檔案局以對超期移交檔案控制權的分析為依據，做出行政決定是一種越權行為。《檔案法實施辦法》是行政法規。2001年頒布的《行政法規制定程序條例》第三十一條規定：“行政法規條文本身需要進一步明確界限或者做出補充規定的，由國務院解釋……行政法規的解釋與行政法規具有同等效力。”太原市檔案局依據自己的分析做出行政處理決定，實際上是把自己的分析擺在了與立法解釋同等的地位，這應該說是一種越權行為。

4 執法與指導的關系要理清

把檔案業務指導與檔案行政執法結合起來，由檔案業務指導人員或檔案行政執法人員既負責檔案業務指導又承擔檔案行政執法任務，在基層檔案行政管理部門曾經普遍存在，現在，在一些地方，尤其是縣級檔案行政管理部門還比較普遍地存在著。但從法治的角度來看，這種做法是存在問題的。我們知道，檔案業務指導實際上是一種行政指導，主要是“對某個單位的檔案工作，以及檔案工作的某個方面進行具體的指導，主要是技術、方法的指導”。由于這時的指導是指導者根據自己對檔案法規、政策和文件的理解對被指導單位采取勸告、建議、說服、協商等非強制性的方式進行的，是否接受指導者的勸告和建議，最終決定權在被指導單位。所以，檔案行政管理部門的業務指導對被指導單位不具有強制性，被指導單位沒有義務必須服從檔案行政管理部門的指導。正是因為檔案業務指導帶有服務性質，所以，檔案業務指導的程序要求就比較靈活和隨意，既可以上門指導，也可以電話指導；既可以是標準的普及，也可以是法規的宣傳；既可以是檔案業務的指點，也可以是工作方法、思路的點撥。指導的主體既可由檔案局承擔，也可由社會團體負責。而檔案執法則不同，檔案行政執法是貫徹落實法規的一種行為，行政管理相對人必須服從，行政執法具有強制性和權威性，為避免強制和權威的濫用，法規對執法行為有一整套的程序規定。比如調查人員應不少于兩人、要亮證執法、罰繳分離，等等。指導和執法這兩種要求不同的工作，很難結合。如果硬性地把檔案執法與指導結合起來，人員穿插，檔案執法與檔案指導人員“一身二任”，就很難消解檔案業務指導服務的強制性。有的同志甚至認為，檔案業務指導與檔案執法不僅應結合，還應先進行檔案業務指導，后進行檔案行政執法。這些看法雖有一定的道理，但這種“先以服務開道，以指導面目出現，發現問題馬上轉為以執法者形象示人”的做法，在取證程序上有“誘供”的嫌疑，證據的取得是有問題的，這種做法與現在熱炒的“釣魚執法”在取證思路上是相同的。我們知道，執法亮證或明確告知的目的就是為了提醒相對人，讓他清楚自己的權利和義務，從而慎重地對待執法、認真地監督執法，以此來保障自己的權利。先指導后執法，實際上是用先期指導過程中獲知的證據作為后期執法的依據，這樣做混淆了“指導與執法”這兩個性質不同的活動，違背了行政執法應亮證和明確告知的要求，證據的取得是有瑕疵的，執法行為的合法性是有問題的，所以，我認為檔案指導與檔案執法結合起來的做法是值得商榷的。這種結合會給檔案的實際工作帶來兩個方面的問題：一是檔案執法人員又是檔案指導人員，他在與被指導者接觸時是該按執法的程序要求出示執法證，還是按指導的方式靈活處置亮證(工作證)呢?二是在檔案執法者又是指導者的情況下，作為基層的檔案人員在尋求或接受指導時，首先就要考慮接受指導是否會導致檔案行政管理部門對自身和單位的查處，然后才會考慮是否尋求或接受指導。由于基層檔案人員流動較快，檔案素養、法律素養不高，要想準確判斷應該說是有困難的。如此一來，又會有多少單位或檔案員有接受或尋求指導的欲望呢?

案例七：《中國檔案》200 3年第10期有一篇文章《丟失檔案責令賠償案》。案情是：2001年，長春市檔案局館室指導處發現，團市委保存的檔案缺少了39卷，指導人員當即提出口頭整改意見，在口頭整改效果不明顯的情況下，下達了書面《檔案執法責令整改通知書》。團市委進行了整改，追回檔案21卷，有18卷檔案無法追回，指導處將案件移交給了綜合法規處。從案情介紹我們可以明顯感到，本案是指導與執法相結合的一則案例。按照國家檔案局《檔案執法監督檢查工作暫行規定》的要求，發出檢查書的行為應是檔案執法行為，且應是檔案執法機構和執法人員的行為。這就讓人不得不想：館室指導處工作人員的行為到底是執法行為還是指導行為?如是執法行為，他們與法規處承擔的是同樣的任務，為何不執法到底?有必要向法規處移交嗎?如是指導行為，發出《執法通知書》是否合適?

5 對執法中個別問題的把握和理解

《檔案法》是我國檔案領域第一部法律，自1988年實施以來，對促進檔案事業的發展發揮了重要作用。但不管是原《檔案法》及其《實施辦法》，還是修改后的《檔案法》及其《實施辦法》，都不可能窮盡現實和未來檔案監管過程中的一切問題。這就要求我們既要熟悉、了解《檔案法》及其配套法規，也要清楚與檔案違法行為有關的其他法規，更要深刻理解《檔案法》的立法宗旨，對現實中的一些適用法規條文有困難，但明顯對檔案實體安全有害的違法行為，我們要在不違反有關法規條文的情況下，結合檔案的立法宗旨去處理。這樣一方面可在執法過程中彌補法規條文遺漏，另一方面又不與現行法規相違。多年來，秉承這一原則我們濮陽市處理了兩起檔案違法案件，取得了較好的效果。

案例八：“濮陽市石化供銷公司檔案室火災案”。1988年，市石化供銷公司檔案室發生火災，造成20卷檔案的字跡出現模糊，2卷賬本和一張報表被燒毀。事故原因是在檔案室住的一個職工，因疏忽大意，致使天然氣泄漏，導致火災。對此事故，按照原《檔案法》第二十四條及原《實施辦法》第二十八條的規定，應由市檔案局建議單位對直接責任人給予處理。但我們感到，供銷公司在平時的檔案管理方面存在著較為嚴重的問題：一是檔案室安排住人；二是在檔案室安裝天然氣爐。這兩點都是嚴重違反檔案管理制度的行為。這些問題的存在，從一個側面反映了單位領導對檔案安全的忽視，且這次事故后果嚴重，如果由單位進行處理，領導責任很難體現。所以，市檔案局在建議單位對有關人員進行處理的同時，及時向市有關領導進行了匯報，建議以市政府辦公室的名義對這次事故進行通報。最終市里采納了市檔案局的建議，以市政府辦公室的名義對供銷公司進行了通報批評。取得了較好的社會效果。

案例九：“濮陽市保險公司干部私拿人事檔案案”。1992年，市保險公司人事干部孫某，與他人合謀，不經領導批準，私自用鑰匙打開檔案室門(人事科與檔案室同為一室)，將七份人事檔案拿出，轉往他處，后被公司領導發現，及時報警，在公安局的追查下，追回了檔案，該公司接著就報告給市檔案局。市檔案局經調查，按照原《檔案法》第二十四條及原《實施辦法》第二十八條的規定，建議市保險公司給予孫某行政記過處分，給予其他六位合謀者批評教育，并讓其做出深刻檢查。市檔案局之所以做出這一建議，是因為孫某的行為明顯屬于監守自盜，是偷竊檔案的行為。而原《檔案法》及其《實施辦法》均無對偷盜檔案的明確處罰條款，當時的《刑法》也僅對“搶劫國家檔案”的行為進行了規定。對此問題我們認為應從《檔案法》的立法本意及其相關條文的銜接來分析。從原《檔案法》第一條、第七條規定可知，對單位形成的檔案由單位進行有效管理應是《檔案法》的基本要求，而孫某的偷竊檔案行為，明顯是對單位集中保管檔案的侵害。對此，我們經過認真的分析研究，認為應按原《檔案法》及其《實施辦法》中的“丟失國有檔案”對孫某等進行處理。理由是：按1986年商務印書館出版的《現代漢語詞典》解釋，“丟”的含義有“丟失、扔、擱置”三個意思。這三個意思既包括因疏忽而丟失的無意行為，也包括有意的丟失行為，如“扔”、“擱置”。我們認為，孫某的偷竊檔案行為已構成主動丟失單位所管檔案的后果，后來公安部門追回丟失的檔案，并不能否認孫某對單位丟失檔案所應承擔的責任。且孫某對單位檔案的丟失是有意而為，所以，孫某的行為性質更為惡劣，理應受到“丟失檔案”的最重處罰。對此，我們按照原《檔案法》的規定，向保險公司提出了對孫某的行政處分建議，得到了保險公司的肯定，取得了較好的社會效果。

(摘自《檔案界》網站)