論行政法的建構性與規范性

摘要：行政法包含性質迥異的兩個部分：建構性法律和規范性法律。西方的建構性法律產生于行政過程，是行政本身的需要，它們由國會和政府共同掌管；規范性法律則主要表現為司法職能。以建構性法律作為行政法的標準樣板，會形成行政法的管理論；以規范性法律為樣板則會形成行政法的控權論，兩者對行政法的認識都是片面的。要創建超越這兩種傾向的平衡論，必須將行政法的建構性與規范性統一起來，這樣才能準確把握行政法的概念。

關鍵詞：平衡論；建構性法律；規范性法律；行政法治

中圖分類號：DF3 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.02

中西方的行政法與行政法學都處于兩種不同傾向構成的張力中，此即著名的“紅燈”與“綠燈”之爭。爭論的核心在于，西方的國會立法和行政立法中的政策性規定及行政措施，是否真正屬于“法”的范疇。“紅燈理論”認為，行政措施不是法，由法院所實施的、以保護公民權利為目的那一套公平正義規則才是真正的法；“綠燈理論”則恰好相反，甚至認為只有這些行政措施才是真正的行政法，個人權利不過是形而上學的虛構。

界定行政法的概念，大致有三種路徑。其一，認為行政法是調整行政關系的法律規范的總稱，此類定義把行政法所調整的基本社會關系限于或主要限于行政主體對私方當事人的服務或管理，易忽略以法院為主的外部力量對行政權的監控。其二，認為行政法是控制行政權的法。這一類定義彌補了上述定義的缺陷，指出行政法的主旨在于制約行政，而不是行政管理的工具。它的不足是過于關注外部監督，不能真正了解行政過程內部的法理邏輯，也將行政立法甚至部分國會立法排除在行政法的范疇之外，使其主要限于司法審查。第三種路徑將行政法定義為關于行政的法，雖然能夠囊括兩種不同類型的法律規范，但不能揭示其共同內涵，只是一種描述性定義。

第一種定義主要是指管理性的法律，它們本質上是為實現某種行政目標而制定的各種行政措施；第二種定義主要限于旨在保護公民權利的規范性法律。第三種定義則是不成功的折衷。由此可見，定義行政法的困難在于如何將兩類不同法律綜合起來。行政專家熟悉的是第一種；法律家(lawyer)的眼里則往往只有第二種法律，很多人甚至意識不到，現代國家的大部分制定法，根本不是法學院所講授的那種法律。

第一種定義揭示了建構性法律的內涵，第二種定義則涉及規范性法律。這兩種性質迥異的法律都是行政法的不可缺少的組成部分。由于法律家一般只熟悉第二類法律，我們就先從它人手探討行政法的內涵。

一、“紅燈”與“綠燈”之爭

(一)“紅燈理論”的行政法定義

規范性法律的任務，是劃定行政活動的外部邊界，重點是保障公民權利不被強勢政府所侵犯。如果眼睛只盯著這一類法律，必然會支持行政法的控權理論。

美國行政法學者施瓦茨曾指出：“行政法是控制政府行政活動的法律部門。它規定行政機關可以行使的權力，確定這些權力行使的原則，對受到行政行為損害者給予法律補償。”“大陸法系行政法的概念較上述三點要更為廣泛。重要的法國行政法論著不僅論述行政權力、行政權利的行使及行政補救，而且涉及行政機關的組織建構、行政規章制定權的行使和限制、行政財產的取得和管理、公務員、公共事務和行政責任(包括合同責任、準合同責任和侵權責任)等問題。美國法學家認為，這些問題屬于公共行政而非行政法的問題，它們主要是政治學的研究對象。在美國，行政法并不被認為是有關公共行政的法律，不像商法就是關于商業的法律，或土地法就是關于土地的法律那樣。行政法的對象僅限于權力和補救。”

施瓦茨將公共行政排除在行政法的范疇之外，體現了“紅燈理論”的典型偏見：為行政目的而制定的管理法不具備“法”的資格。施瓦茨當然不會認為，國會頒布的行政組織法以及國會制定的行政政策不具備法律效力，而是說它不屬于法學家的研究對象。

“管理法”既然有法的效力，無論是否使法學家感興趣，都不應該影響它作為“法”的資格。施瓦茨所代表的美國法學觀，只說明建構性法律和規范性法律的確不同，而管理論和控權論之爭，本質上是法學家的視野差異：關注公共行政的學者通常會支持管理論，并把建構性法律的性質強加給規范性法律，甚至于忽視規范性法律的存在；關注司法審查的學者則會支持控權論，并把規范性法律的性質強加給建構性法律，或像施瓦茨那樣把建構性法律驅逐出法律王國。

英國也不乏施瓦茨這樣的學者。劍橋大學的威廉·韋德爵士就聲言：“行政法的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。”“作為行政法的第一種表述，可以說行政法是行政當局行使權力、履行義務的一系列普遍原則。這些原則僅是公共當局所要遵守的大量法律中的一部分。有關行政組織的詳細法則雖然與行政法有關，但是這不是行政法的確切對象。”

兩位行政法權威的論述清楚地表明，控權論成立的前提，是把有關行政組織與行政政策的制定法排除在行政法之外。這種排除在學術上可取，但以此劃分法律部門顯然不妥。如果涉及行政組織、公共財產、公共政策和行政措施的國會立法不是行政法，那么它們應歸人什么法律部門呢?

在滿腦子個人權利的法學家眼里，建構性法律確實不算是“真正的法律”。英美法系行政法學所界定的行政法，是類似于美國《聯邦行政程序法》那樣以“自然公正程序”或“法律的正當程序”為核心的、有關委任立法和對行政決定的司法審查的法律規范。這些法律規范的直接調整對象只是“行政機關與立法機關、司法機關之間的關系，而不是行政機關與公民個人之間的關系”。

(二)“綠燈理論”的行政法定義

與“紅燈理論”相反，“綠燈理論”的眼光過多地投射于行政過程內部。這一類法學家大多支持功能主義的行政法學理論，羅豪才教授稱之為“管理論”。

功能主義的行政法概念通常奠基于行政的概念。要理解什么是行政法，首先須理解什么是行政，在這一點兒上，“綠燈理論”家顯然更高明，因為我們無法想象一個缺乏行政知識的人會精通行政法。“從某種程度上說，行政法是公法的一支，它以國家行政體制為立法對象。”這一定義的綠燈色彩尚不明顯；毛雷爾的行政法定義則是十足的“綠燈理論”：“行政法是指以特有的方式調整行政——行政行為、行政程序和行政組織——的(成文或不成文)法律規范的總稱，是為行政所特有的法。”“行政法是并且正是調整行政與公民之間的關系、確立公民權利和義務的規范，只是其范圍限于行政上的關系而已。”

調整行政內在過程的規則截然不同于劃分權利邊界的法律，“紅燈理論”或“綠燈理論”都明白這一點。“紅燈理論”家的對策是將其排除在法律的大門之外，“綠燈理論”家則與此相反。“廣義的行政法是指可適用于行政活動的全部法律準則，其中既可能是私法準則，也可能與私法準則不同。但是人們一般從狹義上使用行政法這個術語，僅僅指區別于私法準則的原創準則。”這與英國強調政府與公民適用同一套法律準則形成強烈對比。

“綠燈理論”重視對行政過程的分析，不像“紅燈理論”那樣隔岸觀火，但這并不意味著“綠燈理論”不主張控制行政權力，恰恰相反，“綠燈模式”的控權效果實際上高于單純的外部控制。“綠燈理論”也不必然否定個人權利，只是在理論風格方面，不必將行政法的基礎建立在個人權利之上。

(三)國會立法是“紅色”還是“綠色”

“紅燈理論”以個人權利為合法性基礎，它關注的是行政活動的外部邊界；“綠燈理論”則以公共行政為演繹起點，它關注的是行政活動的內在過程。公共行政的過程和公共行政的邊界，兩者都是行政法的組成部分，但由于法理品格的巨大差異，目前沒有任何法學家能夠將它們納入邏輯一貫的法理學體系之中，因而不可避免地形成功能主義和規范主義的對立。

從法哲學觀之，建構性法律規定“怎么做”，規范性法律則只關心“誰來做”，兩者的法理性質截然不同。“怎么做”涉及到技術問題，它必須解決自然界的物理屬性，規范性法律則只調整物的歸屬而不追問物性；易言之，規范性法律調整純粹的人際關系，建構性法律除人與人之間的社會關系以外，還要關注人與自然的關系。規范性法律產生的前提是清楚劃分人際關系與主客關系，但在公共事務中，二者不可能被嚴格區別，因此，公法帶有“天人合一”的玄學色彩。

僅僅就行政法而言，建構性法律與規范性法律的區別在于，前者規定行政過程如何具體展開，后者的重點是保障行政權力不越出邊界而侵入公民的自治領域。行政過程是技術性的，必須追求效率和實質正確，這和西方傳統法理學的形式主義格格不入；個人權利不要求技術和道德上的正確，然而行政法不但要確定“who have right”，還要追問“who is right”。因此，民法學者即使完全不了解原子彈或葡萄酒的制造工藝，仍然可以精通物權法，不了解行政過程的人卻很難真正理解行政法。“紅燈理論”家重視司法審查及從中發展出來的實體法原則，而以司法審查的視角看待整個行政法部門，正是其偏狹所在。“綠燈理論”過于重視行政過程，容易以“管物”的態度去“管人”，視行政法為行政管理之工具，從而產生擴大行政權力的傾向。

國會立法既是行政自由裁量權的來源，又是司法審查的重要依據，那么它是“紅色”還是“綠色”的呢?立法權的產生源于限制國王權力的需要，在這個意義上，它的底色是“紅”的，但隨著議會取得最高統治權以及社會立法的發展，議會權力越來越行政化。民事實體法和民事程序法可以劃分為兩個不同的法律部門，然而公共行政的實體、程序和訴訟問題卻彼此不可分割。這樣以來，國會立法乃致整個行政法部門都可能具有雙重顏色，無論以行政訴訟或以行政管理的原則概括全部行政法的本性，都失之于偏頗。

密爾在《政府論文集》中曾指出：“凡是主張授予權力的一切理由亦即主張設立保障防止權力濫用的理由。”這句話是為了論證控制權力的必要，但也說明了同一事物為何在不同人眼里會有不同的顏色。控權論者會把授予權力的法律看作是防止權力濫用的標準，管理論者會把司法審查的目的看作是維護“上級”權威或公共秩序，平衡論者則認為行政法既須“控權”也應該“保權”。關鍵問題不在于控制中是否包括保障，而在于：行政法的確既可能是建構性的，也可能是規范性的。行政法學的任務是分析這兩類法律的關系，而不是玩弄“欲平衡必先控權”之類的文字游戲。

二、建構性秩序與規范性秩序

界定行政法之“法”之所以會發生困難，是因為“法”這個詞具有諸多的歧義，在很多時候它事實上就是指行政本身。韓非子云：“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也。”這樣一種“設之于官府而布之于百姓”的法其實就是行政。行政并不外在于法，而是法的一種形態，傳統的三權分立學說早已經不符合當代社會的基本現實。弄清楚了這一點兒，就不難理解哈耶克在《法律、立法與自由》中為何要明確地區分法律和立法，并聲稱立法會危害真正的法律，因為當代國會立法實際上早已經蛻變為行政。

為了區分“立法之法”和“法律之法”，哈耶克不厭其煩地描述乃至歌頌了源于“人之行動而非人之設計”的自生自發秩序，同時又不遺余力地批判通過制定法形成的建構性秩序。

(一)自生自發秩序與規范性法律

《法律、立法與自由》的扉頁引用孟德斯鳩的一句話作為題記：“智能的存在者會擁有他們自己制定的法律，但是他們還會擁有一些絕不是他們自己創制的法律。”這種非人類自己創制的法律，就是哈耶克所極力推崇的作為自生自發秩序之結構要素的規范性法律，它截然不同于“設之于官府而布之于百姓”的那種法。前者屬于法學家所研究的法，后者實際上是指行政。

自生自發秩序是系統內部相互平衡的結果，而非由外部強制力量所建構的秩序。為了論證這種秩序的存在，哈耶克批評了古希臘以來流行的關于自然和人為的二分法，并提出，除了自然生成和人為設計以外，還有一種中間的狀態，即亞當·弗格森所謂“人之行動而非人之設計的產物”。這種非人為設計的秩序之所以形成，“乃是它的要素在應對當下環境時遵循某些規則的結果”，雖然我們不能完全明白這些規則如何形成，但它們仍然是可辨識的。系統中的各個要素之所以選擇遵循這些規則，是因為理性的人要追求利益最大化；從系統整體來說，是因為遵循這些規則的社會相比其他社會有更大的機會獲得競爭優勢。

作為一種“人之行動而非人之設計的產物”，自生自發秩序只依賴于分散的各要素之間的協作，而不需要一個中心機構的操控。但什么樣的規則可以使各要素之間的協作成為可能呢?哈耶克認為“乃是那些每時每刻都能對每個人確受保障的領域之邊界加以確定并因此能夠對‘你的’和‘我的’做出界分的規則”。通俗地說，規范性法律只負責切蛋糕，而不過問擁有蛋糕的人如何享受乃至處置自己的蛋糕；它的原則是“各人自掃門前雪”，雖然個人行為可以有目的，但整個社會的行為卻沒有任何共同目標和計劃，是為自生自發秩序。

以規范性法律為基礎的自生自發秩序，其運行主要依靠秩序內部的各個要素在面對當下環境時的自我選擇，因此須嚴格劃分各個要素進行自我選擇的空間，并限定對他人提出合理預期的邊界。這種秩序無須政府存在，只借助法官維持每個人的權利邊界，至于每個成員在法定邊界內如何作為，則不再是法律需要考慮的問題。民法是這種秩序的靈魂。

(二)建構性秩序與建構性法律

建構性秩序是指通過人為設計而形成的秩序，哈耶克認為它甚至還可以被稱為一個“組織”。在這種組織里，“社會秩序必須以命令與服從的關系為基礎，或者以整個社會的等級結構為基礎，從而上級的意志，最終是某個最高當權者的意志，決定著每個人必須做的事情。”建構性秩序所依賴的行為規則相當于于狄驥所說的建構性法律，它的產生源于立法創制，而非自發演變。

在中國人的習慣思維中，法律當然由立法機關制定。哈耶克卻認為立法機構的起源及其所關注的主要問題與狹義的法律無甚關系。如果法律只是切蛋糕的規則，立法之“法”確實大部分并不屬于法律范疇；與規范性法律相比，制定法往往具有事務性和他律性，實際上就是行政命令。

雖然制定法也可能成為規范性法律的法典化文本形式，但是現代立法中規范性法律的內容顯然是越來越少了。制定法的內容主要涉及行政組織的維持、公共服務的提供以及對私人行動的限制，在哈耶克看來，這種法律就是通常所謂的公法，即關于公共性具體事務的守則。具體事務不像規范性規則那樣主要依靠普通法律知識即可實施，而且還要運用專業技術、地方性知識甚至個人關系，法律知識只起輔助作用，難以避免地會出現“行政自由裁量”。自由裁量的本質，就是一個法律決定必須根據學術、科技、審美、道德甚至個別事實來做出，這些決定根據一方面不像法律那樣客觀，另一方面法律家對它們也是外行，因此看起來就像是“自由的裁量”。

“分蛋糕”可以有比較客觀的標準，“做蛋糕”和“吃蛋糕”從根本上說是一個藝術問題。

他律性是建構性法律的又一特征。建構性法律由國會和各級政府機關創制，由于法律的內容或者是為整個社會設定集體目標，或者包含著無法通過公民自律以及社會成員的自發調適予以實現的強行性規范，因而必須由公務組織負責監督實施。這樣一種“設之于官府而布之于百姓”的法律，對社會成員來講無疑是一種強制命令，無論其宗旨與效果是否有利于社會成員。

自生自發秩序不是人為創造出來的，所以我們沒有理由說它具有一個特定的目的；每個成員反而有追求個人目的的自由空間，而且，只要他們恪守“你的”和“我的”之間的邊界，也不需要追求同一目的，甚至不需要知道他人有什么樣的目的。建構性秩序是“刻意創造出來的，所以它始終(或一度是)服務于秩序的創造者的目的”，它不可能為社會成員追求自身目的留下很大的空間，因而這種法律實質上是對自由的限制。

(三)制定法的行政化及其后果

當代三權分立學說面臨的一個尷尬在于：一方面分權理論認為普遍規則的制定屬于立法職能，另一方面卻不得不忍受絕大部分所謂的“法律”由政府機關制定這一事實。事實上，并非行政機關僭取了立法權，相反，是立法機關越來越多地行使行政職能。易言之，現代立法機關通過的法律，就其內容來說，絕大部分只是行政政策，并不屬于規范性法律。

哈耶克認為，一項行為規則不能像人們落實一項命令那樣被“貫徹”或“執行”，適用法律并指導法律實施的法官，并不是在行政官員貫徹一項措施的意義上“執行”法律的，也不是在行政部門必須落實法官的判決的意義上“執行”法律的。法律好比足球比賽的規則，球員踢球的行為可以認為是執行足球隊的一種新戰略，但絕不能認為是在執行足球規則。由此反推，凡是需要政府執行的法律，按照哈耶克的觀點都不屬于規范性法律，只能歸入行政政策。當代行政法治原則通常主張法律之下的行政，反而加劇了立法職能行政化的趨勢：位于行政之上的法律就是行政的上級，歸根結底仍然是行政。制定法的行政化使監督政府成為國會的主要職能，“立法機關”也就變成了僅僅指稱那些主要任務在于指導或控制政府的代議機關的稱謂。

制定法的行政化使行政法的合法性受到挑戰。如果行政法僅僅是高層的行政決策，它何以配享法律的美名?行政政策又何以能限制規范性法律所賦予的權利?哈耶克描繪的“社會正義的幻象”，立法機關以具體利益的分配破壞規范性規則對自生自發秩序的保護，公法對私法的入侵，等等，事實上都對行政法的合法性提出了質疑。

三、作為利益實體的公共行政

在英國法律傳統中，對行政法的懷疑是由來已久的。早在19世紀，著名法學家戴雪就對法國的行政法院提出了猛烈的批評，甚至斥之為“歐洲大陸的黑店”。整整一個世紀以后，哈耶克又提出了幾近相同的詰難。

我們不妨先回顧一下法國行政法學者狄驥對公法的看法。

(一)從主權到公共服務

中國學者談論法治，關心的是執行機關有沒有違反權力機關和中央政府所制定的法律和法規，然而狄驥和哈耶克所質疑的正是最高權力機關頒布非規范性法律的合法性。狄驥的質疑是通過對主權觀念的批判來完成的，他認為即使是多數人主治的人民主權，也無助于個人免受專制權力之害，并且主權的至高無上與國家受法律限制互相矛盾。

“當社會的演進已經到達這樣一個臨界點，即臣民已經開始要求統治者提供國防、治安和司法之外的服務的時候，主權理論就應當壽終正寢了。”狄驥雖否認國家享有作為主觀權利的主權，但仍然承認規范性法律的至高無上，因為國家之所以不享有最高權力，是因為受到客觀法的制約，無論國會立法還是政府規章，都應當接受司法審查。

我們姑且不討論作為主觀權利的主權被否定以后，規范性法律(包括成文法)是否可以作為主權存在的另一種形式。我們要關注的是狄驥和哈耶克對國家主觀權利的態度。所謂國家的主觀權利，是指發布命令和頒布建構性法律的權利；二人都反對這種權利，并且他們都強調規范性法律在控制國家權力方面的作用。在控權的方法上，哈耶克出身于普通法國家，卻發明了一種成文法的模式，狄驥出身于成文法國家，他的觀點反而帶有明顯的普通法特色。哈耶克的基本思路是劃分立法議會與政府治理議會，前者只負責制定普遍的正當行為規則而無權干預公共事務的組織，后者雖有權力直接督導政府，但是必須遵守立法議會所制定的規范性法律。狄驥則認為，客觀法“在被寫入強行法之前就已經作為某種權利規則而存在了”，因此無須建立超級國會，只要賦予司法機關以審查國會立法合憲性以及政府規章合法性的權力即可。

《公法的變遷》提出以公共服務替代主權作為行政法的理論起點，易言之，行政法眼中的政府乃至議會都不再以主權者的身份出現，而變成客觀法的一方當事人——和私法人類似的勞務提供者。這非常符合行政法的現實和發展趨勢，因為世界各國都把帶有主權色彩的政府行為排除在司法審查的范圍之外了。

(二)官僚制與“分封制”

哈耶克認為，建構性秩序甚至還可以被稱為一個“組織”。如果這樣，客觀法的當事人就不再是公務機關，而是它所管轄的全部人和事；比如在法國，行政主體資格屬于作為地方團體的市和鎮，而非市鎮機關。在我國，“廣東人”和“上海人”、“清華人”和“北大人”等概念，指稱的也是這種組織的成員。

如果一個社會的建構性秩序是多元的，即存在許多這樣的“組織”，那么在這些組織之間是否可能形成一種類似于私人組織之上的、無目的的規范性秩序呢?答案是肯定的。

狄驥批判主權概念，就是為了證明這種規范性秩序的存在。狄驥認為，社會并非起源于契約，而是源于事實存在的社會連帶關系，客觀法即產生于這種連帶關系，它獨立于統治者，并限制著行政國家的權力，甚至可以說國家根本沒有任何權力，它只是依照客觀法賦予的職責提供國民所需要的公共服務而已。因此，“公法的基礎已不再是命令，而是組織，公法已經逐漸變成客觀的”，“一種高于政府的客觀法確實存在著”，“一旦我們否棄了形而上學理論，那么很明確的一點就是，社會環境必然會產生某種對社會行為進行調整的規則。”

既然組織是規范性秩序的基礎，那么我們就必須追問這樣一個問題：建構性秩序如何才能轉變為組織呢?一個受中樞機構節制的群體之所以被視為一種秩序而非一個組織，是因為中樞機構成員與所轄居民彼此疏離；反過來，如果中樞機構與所轄居民的聯系超過與其上級的聯系，那么該群體便成為一個組織。因此由建構性秩序向組織的轉變并不像哈耶克認為的那樣只是視角和稱謂問題，它取決于“社會連帶關系”的發達程度。連帶程度越高，行政活動受客觀行為規則限制的程度越大，基層中樞機構就越有可能擺脫上級機關對它的控制，從而使整個行政體系的集權程度也越小。

這讓我們聯想到古時的官僚制與分封制。官僚制使所有官員都隸屬于元首，并作為一個整體與全體居民形成“官民對立”；但在分封制度下，領主與屬民的關聯程度遠遠超過他與元首的關系，并因此造成封國與中央的對抗。官僚制取代分封制的動因，是為了加強中央集權，即使到了近代，西方經典的行政學理論仍以為無集中便無行政。然而當代行政理念追求的地方自治和公務分權，似乎在否定之否定的基礎上又重新向封建化靠攏。古代的分封與當代的居民自治雖然有本質區別，但都以行政分權為基礎，每個分封領地或自治單位都當得起哈耶克所說的“組織”，在這些組織之間也都需要一種非人格化的秩序——禮或憲政，而非中央政府的領導權力。

如果自治單位成為一個組織，那么公務組織之間的關系成為外部關系，而公務機關與所轄居民的關系反而成為“組織”的內部關系，這與當今行政法學的定位正好相反。如果以古時的諸侯國或大夫領地為參照，對這樣的內外結構不難理解。不同在于，在現代自治組織中，“領主”與“屬民”的關系不再是封閉的，一個公民一生中會與許多類型的公務機關打交道。

這樣一種“多元分封”的結構，使民法的“切蛋糕”技術能夠最大限度地運用于調整行政事務：行政主體之間、公私之間，皆可以管轄權為標準，清楚地區分出“你的”和“我的”，從而形成類似于私法的規范性秩序；行政管理則被視為是“組織”的內部事務，但與機關內部事務并不相同。如果行政行為超越了管轄權，運用民法式的越權無效原則即可解決；管轄權之內的事務則需要一定限度的合理性標準，也需要借助于法律之外的其他規范力量。

把行政區域視為一個“組織”，對行政法理論的惟一改變，是它不需要一個中央集權的主權者。狄驥之所以批判主權觀念，正是由于他期待著這樣一個無中心的公共秩序；從當代世界的經驗來看，我們只能說狄驥的理想實現了一半。

(三)現代公共行政的特點

當代的社會現實是，地方自治區域既具有一定的憲政主體地位，又受到中央政府的有限制約。但在理論層面，完全可以把國家既看作是憲法秩序的維護者，又同時是一個組織。狄驥以公共服務代替主權概念作為公法的基礎，哈耶克主張在行政議會之外另行設立立法議會，潛在原因都在于，作為秩序提供者的國家與作為特殊利益實體的國家在行政法領域中必須區分開來。行政主體只是行政法的一方當事人，是規范性行政法的臣民，而不是立法者；那個代表全民意志、制定法律并維護司法權運轉的國家，和作為行政主體的國家，無論在組織上還是在法律概念上都可以分離。

警察國時代的德國曾將“國庫”從“國家”中獨立出來，“目的是從命令中也簡單地找出一個‘財產法方面’，以使做出命令者也受民法的調整。”與此類似，把行政主體從國家中獨立出來，目的也是為了在公共秩序中找到一個利益實體，以使秩序維護者也要受行政法的調整。把提供秩序的主權國家從經營公共事業的行政主體中分離，剩下的那個純粹作為行政法之當事人的公益實體，便是狄驥所說的“公共服務”。

與純粹提供抽象秩序的政治和法律職能相比，維護公益實體之特殊利益的現代公共行政具有以下幾方面的顯著特征。

首先，公共行政以局部的公共利益為目的。現代意義的行政是區分公共利益和私人利益的結果。社會共同體的整體利益可區分為公共利益與私人利益兩大部分，私人利益由公民和各法人團體在合法的范圍內自由支配，公共利益則需要國家及其它公法人在所轄居民的參與下經營管理。

國家和其他公法人通過公共行政對公共資源進行直接調控。公共資源是公法人直接經營管理的那一部分社會資源，它有兩種基本的形式：一是由國家獨占的物質財富或公用事業；二是私人資源對行政主體和公眾所負擔的各種債務。

其次，公共行政具有實體性。公法學的常見錯誤是混淆公共利益和整體利益，事實上公共利益只是社會整體利益的一部分。正如狄驥所說：“政府的利益不再等同于其國民的利益。政府的利益雖然不與其國民的利益相背離，但二者毫無疑問是有區別的。所產生的結果便是對創設一套默示批準上述政府職能的公法制度的需求。”既然公共利益只是社會利益的一部分，那么行政主體在法律意義上就只能是法律的當事人，它和私法人一樣具有實體性。正是在這個意義上，我們說行政法是實體法，而憲法不是實體法，憲法是為全社會提供根本秩序的根本法。

其三，多元性是現代行政的發展趨勢。多元性是現代社會發展的總體特征，但這并不意味著國家由統一走向分裂，相反，它是國家統一日趨鞏固的結果。從社會分工來看，多元化意味著行政職能的專業化越來越發達，而其同時，則是立法和司法的高度統一，國家法律秩序日益深入社會結構的微觀層次。在古代可以說“朕即國家”；現代國家則首先是一種法律秩序，而不是一個實體性的集體人格。也就是說，國家的實體性逐漸消解，而秩序性卻越發鞏固。

行政職能的實體性決定了現代行政的多元性。古代國家的實體性正逐漸被替換為行政的實體性，在這種行政實體之上，有一種非實體性的理性秩序，這就是規范性法律。公共行政的多元性首先體現為地方分權，地方政府對本地方特有的公共事務有權自主管理。其次為公務分權，即某些特殊的、與行政區域沒有太多聯系的公共事務由公務法人來經營，“它是地方分權以外，另一種以公共服務為基礎的分權形式，是技術分權政策的體現。”

四、行政法逐步規范化

哈耶克區分了自生自發的演進式秩序與人為設計的建構性秩序，與此對應，狄驥闡述的規范性法律與建構性法律，則分別是以上兩種秩序的表現形式。然而當代行政法并不完全是建構性法律，也不僅僅是傳統私法意義上的規范性法律，而是一種新型的、立體結構的規范性公法。

(一)規范性的行政法何以可能

哈耶克認為國家對資源的分配必須遵守事先制定的普遍性規則，這違反了他崇尚演進式理性而貶抑建構型理性的立場。因為行政議會服從立法議會所事先制定的普遍行為規則，意味著在行政政策出臺以前，立法議會已經知道了該政策的原則，行政活動的法律規則不是在長期的行政實踐中自生自發地演變形成，而是必須由立法議會事先設計。

為什么一貫鼓吹演進理性的哈耶克突然之間轉向了建構理性的制度模式?我想這是由于英國普通法的思維在作怪。哈耶克和他的前輩戴雪一樣，對法治的理解只限于私法式的法治，這種法治的內容在于權利義務的分配，即確認什么是“你的”什么是“我的”。而在狄驥看來，個人權利和國家主權一樣都是過時的形而上學怪物，現代法律的真正基礎是社會連帶關系。

個人權利至上的法治只適合于經濟生活比較原始的早期資本主義時代，因為只有在簡單的人身自由和個人財產領域內才可能自發演變出一套普遍適用的行為規則，才可以在“你的”和“我的”之間劃出一條明確的界線，但在其他領域，這種界線很難自發形成。

規范性法律是“人之行動而非人之設計的產物”，它需要時間沉淀。在一個飛速發展的時代，生活的變化總是快過自發秩序形成所需要的周期，因此單純通過劃分個人權利厲行法治的方法已經變得不合時宜了，但是哈耶克顯然沒有看到，或許根本不愿意看到這種變化。

現代公共行政不同于傳統觀念中的行政專制統治，它的功能主要是服務性的，其重要性逐漸超過了個人權利。狄驥批評主權概念，無非是強調現代行政由統治轉變為公共服務，這一轉變既部分取代了個人權利的作用，也為規范性公法的產生提供了社會條件。

公共行政組織也是一個社會行動單元，它們的行動為什么就不能產生一種作為“人之行動而非人之設計的結果”的自生自發秩序呢?自生自發秩序中的規范性規則產生于系統內部各要素之間的相互依賴和相互制約，而行政分權的發展和公民團體力量的日益強大，使帝國時代的那種壓倒一切的行政力量不復存在，一種網絡狀態的公共行政結構開始形成。這種網絡結構與作為私法之基礎的市民社會結構何其相似!

如果法治的基礎是人與人之間在體力和智力方面的大體相當，那么行政權力的分化和公民參與公共生活能力的提高則可能會導致在分配正義領域內產生一種新型的法治。哈耶克認為“分配正義”是一種幻覺，那是因為他把分配本身當作分配正義了，簡單來說，他和某些“綠燈理論”家一樣把行政當成了行政法。

(二)從私法法治向行政法治模式的過渡

傳統法治脫胎于西歐中世紀的王權專制，是通過反抗行政集權而產生的一種近代社會治理模式。它的基本思想是“管得越少的政府就是越好的政府”，方法是民法取代行政命令，法官取代政府。政府作為守夜人，只能主管治安、郵政、稅收等基本工作，私人生活和經濟活動全部由民法調整。“法治的精神是在民法的基礎上培育出來的，民法價值最充分體現了現代法治的價值。”

然而消極的橫向分權模式已經不足以適應現代社會的變化，經濟關系的復雜遠遠超出了物權關系與合同意思自治所能涵蓋的限度，導致行政權力日益突破分權理論的限制，深入到國家和社會生活的各個角落。日益擴張的行政權力是一把雙刃劍，如何使它既能服務于社會，又不至于產生過多的負面影響，是法治理論亟待解決的新課題。

解決這一問題的思路大概有三種：一是控權模式，強調個人權利的重要，并通過司法審查制止行政機關侵犯個人權利和超出議會法律授權的范圍；二是民主模式，通過加強民意代表機關對政府的監督來防止濫用權力；三是行政法治模式。目前英美法系采用控權模式，至少在理論上是這樣，這種模式只能適用于小政府時代，因為司法審查可以維護個人權利不受行政權力侵犯，但并不能解決公共行政本身的合理性。民主模式只著眼于宏觀問題，無法監控日常行政的運轉，并且這種模式的負作用非常大，它會導致立法權力的行政化，并可能最終發展成為極權民主制。哈耶克反復抨擊的就是這種民主化。

行政法治是對控權模式與民主模式的超越。它吸收了傳統分權制度的合理內容，并進一步把政治分權發展為行政分權，同時也把間接的政治民主轉化為直接的行政民主。從分封制向官僚制轉變的方法是削弱公務機關與所轄民眾的聯系，而加強中央政府對它們的控制；行政法治則正好相反，它必須打破“沒有集中就沒有行政”的觀念，使公務機關重新回到民眾的懷抱。

首先，行政法治并不否認傳統私法法治的作用，而是在承認個人和組織基本民事權利的前提下，在公共行政領域內為公法人和私人的行為提供規范性的準則。當今的行政權力已經頻繁地涉足于民法的調整事項，但是它只能在不違反民法的強制性規范與合同自由原則的時候才有效力。

其次，規范行政法并不排斥國會與各級政府機關的制定法，但它的基本原則只能是“人之行動而非人之設計”的結果，并主要通過行政法院的判例加以總結。在公共行政過程中所形成的自生自發秩序和行政法院的判例最終也可能轉化為成文立法，但它本質上不是所謂“統治者”意志的體現，也不同于以公共事務的組織為內容的建構性法律。

其三，現代公法并不像民法那樣著重于權利義務的劃分，而是強調對公共事務治理權的分享。民法直接分配實體性的權利和義務，行政法重在參與公共治理的機會和程序性權利。

其四，行政法治并不排斥民主，它只是把民主予以分散化。政治民主把全國視為統一的整體，這對于宏觀事務固然有益，但是在諸如國立大學開除學生這樣的日常行政事務中，政治民主便無所措其手足。行政法把行政事務劃分為眾多的專業領域，每個領域內的行政事務只能由該領域內的當事人參與表決意見，而不是受制于一個中央民主機關的集權領導。

最后，行政法治與民法法治一樣，司法機關的最終審判權力對于這樣一種秩序的展開起著至關重要的作用。

(三)行政法的規范性不可能純粹

“紅燈”和“綠燈”之爭，源于法的含義的多重性。法律家眼里的“法”，只是民法以及其他作為司法判決依據的法律規范；然而在現實生活中，無論國會還是政府制定的立法規則，絕大部分由行政機關負責實施，在實質上也屬于行政的范疇。

規范性行政法是法官從行政規則中提煉出來的，它的充分發展，須以行政分權尤其是公務公權的發達為前提。理解這類法律，既需要傳統的法理學修養，也需要熟悉行政事務。但行政法永遠不可能徹底地規范化，即使我們把行政立法排除出行政法的范疇，卻無法根除國會立法的建構性成分。易言之，立法機關行使的職能其實主要是行政性的，這是無法改變的歷史規律，哈耶克敏銳地看到了這一點，但他的狹隘自由主義思想使他無法接受這一事實。

總而言之，“法”至少有三種含義：行政命令、議會命令和司法性規則。法院所實施的規則，無疑是規范性的法律；至于政策，如果由行政機關制定，應歸入行政行為范疇，如果由國會制定，那就成了法律。行政法至少包含司法規則和議會政策兩大類，因此不可能徹底規范化，中央民選機關對行政部門的監督作用永遠不會被法院所取代。哈耶克和狄驥注定都將會失望。

本文責任編輯：汪太賢