中國社會保險立法進路之分析

摘要：社會保險法在社會保障法體系中處于核心地位，我國社會保險立法不能滿足社會保險實踐的需要。提交全國人大會常委會審議的《社會保險法(草案)》立足于中國國情但過于遷就現實；體現了行政優位的理念但欠缺公民社會保險權保障的理念；立法的總體思路明確但不具有完整的基本原則；立足于職權立法但過于頻繁地授權立法；奠定了社會保險各方主體的關系框架但疏于對法律關系的梳理；具有明確的導向性但缺乏可操作性；追求利于權力運行的秩序但公平與效率價值缺失。立法先行是社會保險得以產生的明顯特征。選擇立法體例的關鍵是看其是否適合該國的需要。單行立法是社會保險立法體例的主流。社會保險法理想的立法體例應為綜合立法體例，但我國制定綜合性《社會保險法》的條件尚不成熟。我國可以繼續《社會保險法》的立法進程，對于《社會保險法》之外的五個社會保險項目的單項立法次序安排，應以養老保險法和工傷保險法為先，醫療保險法、失業保險法和生育保險法為后。

關鍵詞：社會保險；社會保險法；立法體例；立法次序

中圖分類號： 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.07

社會保險法在社會保障法體系中處于核心地位，社會保險立法是構建社會保障法律體系的關鍵。我國社會保險立法缺乏全面規劃、政出多門、規則分散、效力低、規范性弱、可操作性差、缺少權威性、系統性和穩定性，不能滿足社會保險實踐的需要。當前，社會各界普遍贊同加快《社會保險法》的立法步伐，認為“社會保險法對于社會保障體系的定型化、規范化和法制化至關重要”，盡快出臺這部法律是我國社會保險事業發展之所需。然而，起草中的《社會保險法(草案)》對于《社會保險法》在我國社會保障法律體系中的定位及立法體例等這樣一些極具現實性而又必須先行明確的問題的處理等方面仍顯得不成熟，本文擬對社會保險立法進路問題展開分析，以期對我國社會保險立法體例提出可行的對策。

一、《社會保險法》的起草歷程及對《社會保險法(草案)》的評價

我國的社會保險立法始于1950年代初期。1951年，當時的政務院頒布了《中華人民共和國勞動保險條例》，這是我國第一部全國統一的社會保險法律，確立了企業勞動者社會保險體系的基本框架。“從立法技術上、制度系統上講，這一行政法規到目前為止，其科學含量仍值得肯定。”1954年《憲法》規定了勞動者的社會保險權。此后，我國的社會保險事業及社會保險立法經歷了曲折的發展過程。我國的《勞動法》對社會保險作出了籠統的原則性規定。目前較具有一定的可操作性的社會保險立法散見在國務院的行政法規、相關部委的部門規章和一些地方立法中，還有一部分具有執行力的規范體現在一些政策性文件中。國務院制定的關于社會保險的行政法規共有《失業保險條例》、《工傷保險條例》和《社會保險費征繳暫行條例》3部。在養老保險、醫療保險、生育保險方面，僅有一些部門規章和政策性文件。社會各界普遍認為，社會保險立法的當務之急是制定一部統一的調整社會保險關系的基本法——《社會保險法》，使社會保險制度盡快定型并能夠穩定、持續地發展。自1994年以來，《社會保險法》已多次被列入全國人大常委會的立法規劃和國務院的立法工作計劃。自1995年至2001年，有關部門起草的草案曾兩度上報國務院，皆因爭議過大而未能獲得通過。歷經十幾年反復醞釀后，《社會保險法(草案)》于2007年12月23日提請全國人大常委會會議第一次審議。

(二)對《社會保險法(草案)》的評價

經2007年11月28日國務院常務會議討論通過，并于2007年12月23日提交全國人大會常委會審議的《社會保險法(草案)》(以下簡稱《草案》)，分總則、社會保險費、社會保險基金、社會保險待遇、社會保險經辦、社會保險監督、法律責任和附則共八章。《草案》確有諸多亮點，但理性地分析，該《草案》也不乏值得斟酌之處，分述如下：

1、立足于中國國情但過于遷就現實

國情對立法具有雙重影響，國情中的積極因素會有效推動立法，消極因素則會阻滯立法。我國具有不同于任何一個國家的國情，《草案》較為充分地考慮了我國的基本國情，而不是照搬照抄發達國家的成例，這種態度是值得肯定的。但對于我國社會保險立法和實踐無疑會產生負面影響的國情中的消極因素，《草案》采取的措施更多的是消極地遷就，被現實束縛住了手腳，未能做出必要的回應。比如，《草案》的諸多授權性規定往往就是遷就現已形成的部門利益或地方利益所致。“國家機關和作為社會保障主體的其他社會組織分別有自己的組織利益，在履行法律規定的社會保障職責和義務的時候，這些組織也在追求各自不同的組織利益。”即便是非營利組織“仍然會追求組織本身的凝聚力，會為自己的組織成員爭取利益，會希望通過提供各種社會保障待遇提高本組織的社會地位或實現組織的目標。”立法是利益表達、利益分配和調整的重要方式，立法過程在一定程度上是利益的重新分配過程，而社會保險本身就是一種再分配機制，立法中必然觸及原有的部門利益或地方利益。“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的，一句話，它具有不法的本能。”法律無法選擇確認每一主體的每一利益，便必須對各種利益沖突加以平衡從而不致使人類社會在無謂的利益紛爭中而毀滅，失去繼續發展的可能。立法不容在原則性問題及重大問題上回避矛盾，囿于利益分歧而不能突破是立法的失敗。“在近代法律的全部發展過程中，法院、立法者和法學家們雖然很可能缺乏關于正在做的事情的明確理論，但是他們在一種明確的實際目的本能支配之下，都在從事于尋求對各種沖突的和重疊的利益的實際調整和協調方法，以及(在不可能做得更多時)進行實際的妥協。”《草案》對現實的利益沖突過多地采取了回避的辦法，顯得過于消極，在這一點上是不成功的。比如關于社會保險費的征收機關問題、社會保險基金的統籌層次等方面問題的分歧，完全可以在立法中統一，而不應留待國務院解決。

2、體現了行政優位的理念但欠缺公民社會保險權保障的理念

從《草案》文本來看，通篇幾乎均為行政權力的行使與保障、行政相對人的義務履行及行政法律責任承擔的規定，體現出一種行政優位、權力本位的理念。包含社會保險法在內的社會保障法是典型的社會法，而社會法已超越了傳統的公法與私法的界限，是一種公法與私法相融合的法律。《草案》將其調整的社會關系定位于一種管理與被管理、命令與服從的關系，致使執法主體與義務主體間的權力與義務關系成為《草案》規制的重點，使《社會保險法》成為單純的行政法律制度，這是對該法性質的誤解，導因于立法理念的偏差。“社會保障法具有最為鮮明的以權利為本位的法的特征。這就是說，社會保障立法的首要任務是規定權利的享受和保障。權利是目標，權利是基礎，權利處于基本的主導的地位。社會保障法中也要規定管理辦法和措施等等，但這些規定不是束縛和限制權利享受，而是為了更好地實現權利保障。社會保障法是權利保障法，不是事務管理法。”保障公民社會保險權的實現應是《社會保險法》立法的出發點和歸宿，是《社會保險法》的基本任務和全部規范的目標。與草案對社會保險執法中行政權力保障較為充分的規定相比，公民社會保險權的保障顯然被忽視了。立法理念的偏差和錯位會使整部立法的出發點和定位不當，有違社會保險立法的本意和初衷。

社會保險權作為基本人權，首先是一種應然的權利，經我國《憲法》確認而成為法定的權利。“憲法對公民基本權利保障的這些綱領性規定，使得公民的作為一種政治宣示性的社會基本權利得以納入法制的軌道，轉化為一種社會權。然而，僅僅停留在這種綱領性的規定之上而沒有一系列部門法的具體落實，公民的這種權利仍然會徒具形式。因此，社會保障法就是規定國家應給予公民一系列的積極給付的實體性規定。”《社會保險法》不具有賦予公民社會保險權的功能，但負有保障公民社會保險權的使命，是《憲法》確認的社會保險權的具體化。《草案》第1條已明確其上位法依據是《憲法》，保障公民的社會保險權應當真正地作為一種理念，在該法的全部條款中得以充分地貫徹。

獲得社會保險待遇的權利是私法屬性較強的權利，社會保險法涉及個人私域，但是用公法的方法來調整和實現的。社會保險權作為一種積極權利，要求國家積極作為，需要國家行政權的保障。社會保險法設定行政權力不是目的，而只是實現社會保險權的手段。“社會保險法就其性質而言，并不是社會保險管理法或社會保險行政法，而是社會保險權利保障法。這一法律直接的社會目的是保障勞動者的社會保險權利。”社會保險之所以不是施舍、不是恩賜，關鍵在于，法律賦予了公民以社會保險權，也賦予國家及相關主體以義務。“目前，社會保險權利保障的理念遠未被學界和立法者所認同，社會保險立法更多地定位于事本位而非人本位。”《草案》將社會保險定位于國家單方面建立并實施的一種惠民制度，缺乏將社會保險權作為公民可以向國家和其他義務主體主張的權利的理念，因而在內容上而未顧及到社會保險權的確認、內容、效力、行使等方面內容，行使社會保險權遭遇障礙時的救濟機制更是欠缺。社會保險法律制度的設計最終都要落實到社會保險待遇上，社會保險待遇的給付對象、給付條件、給付標準、給付方式的確定等問題，是任何社會保險法律制度不可回避并須重點規范的內容，《草案》在此方面的規定卻極為籠統。

“從法學的視角來看，社會保險是一種以勞動者的社會保險權為核心的法律制度。”社會保險立法不能偏離這一核心。《草案》第1條規定的是立法宗旨，其中之一是“維護社會保險當事人的合法權益”。這一規定乍看起來似乎沒有什么問題，但起草者似乎并未意識到《社會保險法》作為社會法，是一種公法與私法相融合的法律，應當追求實質公平，實行傾斜性保護，這一宗旨表述為“維護被保險人的合法權益”才是恰當的。

3、立法的總體思路明確但不具有完整的基本原則

法律原則是指可以作為法律規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。社會保險法的基本原則在社會保險立法、執法、司法、守法、法律監督及科學研究的所有環節均具有極為重要的意義。《草案》第1條和第2條對于該法的基本原則有所表述，但卻很不完整，且同立法宗旨、指導思想混雜在一起。作為一部法律，特別是像《社會保險法》這種作為一個領域的母法的法律，基本原則不完整是不可想象的。缺少明確的基本原則，立法中難以保證法律自身的協調一致以及防止和消除社會保障法律制度內部的矛盾；難以保證正確地理解法律，進行法律解釋和法律推理；難以使執法和司法活動中的自由裁量權保持在合理的范圍內；難以在缺乏調整某些特定問題的規范時適用法律和補充法律的漏洞；難以確定社會保險法科學研究的出發點。在學術研究中，對于社會保險法的基本原則已大體形成了共識，應納入《草案》中，其他具體的規則都應符合這些原則。

4、立足于職權立法但過于頻繁地授權立法

社會保險法規則就其性質應歸屬于構成性規則。“構成性規則所涉及的行為在邏輯上有賴于這些規則，即構成性規則先于由它構成的活動，沒有這種規則，從事或不從事這些行為都是不可能的。……遵守構成性規則是能夠從事這些規則所構成的活動的必要條件(但不是充足條件)。”社會保險作為一種人為的制度設計，對立法有著天然的依賴，內在地要求必須通過立法建立和實施，許多國家都將它列為最高層次的立法。社會保險法作為社會法，是公力對私域干預的法制化，體現了國家對市場機制不能發揮作用的領域的積極介入。干預、介入的領域、范圍、程度、方式等等方面都需規范化，社會保險立法的結果是利益格局的調整或重新安排。在立法主體多元化的現代國家，應由代表民意的國家立法機關制定，授權行政機關立法應持慎重的態度。在我國，《社會保險法》雖不屬于《立法法》明文的只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，但鑒于其事關公民基本權利實現及其重大的社會影響，應作為國家權力機關立法的事項，立法權必須保留在擁有國家立法權的全國人大或全國人大常委會，而不應隨意授權行政機關立法。

2007年12月23日的《關于(社會保險法(草案)的說明)》中講到：“立足當前，著眼長遠，為改革留有余地。對那些實踐經驗尚不成熟但符合改革發展方向的探索性做法，草案作了倡導性、指向性的規定；對某些情況比較復雜、實踐經驗不足，或者有關方面分歧較大、無法形成一致意見的內容，草案作了授權性規定。”這種授權性規定在《草案》中有10余處，一部法律中的立法授權如此之多，在迄今為止的中國立法中是絕無僅有的。這令人感到，《草案》沒有走出“成熟一個，制定一個”的經驗性立法的老路，社會保險立法似乎只能成為已有的社會保險工作經驗的固化和對政策的確認。社會保險立法固然不能好高騖遠，不切實際，但也不應固步自封；社會保險需要法律的引導，社會保險立法應當為社會保險事業的推進進行規劃，具有一定的前瞻性。授權國務院立法的內容不會因為授權就改變其復雜、有分歧的性質，國務院的立法也不見得比人大立法解決得更好。所謂“為改革留有余地”的說法更像是托辭，這種回避矛盾的做法使法律未能解決其應解決的問題，降低了法律的權威性和可操作性，不利于社會保險制度的規范化和定型化。

《草案》規定授權國務院立法的內容往往都是社會保險法中非常重要的或者是非常基本的問題，需要立法作出權威性的規定，是不應授權行政機關立法的。即便必須進行立法授權也須慎重，應當以必要為限，并應有所節制。國務院作為最高國家行政機關，其立法應限于行政管理事項，而社會保險方面的事項決不僅僅限于行政管理問題，社會保險法作為社會法的組成部分，不屬于單純的行政立法，以行政立法調整社會保險關系顯屬不當，由國務院制定任何一個險種的綜合性規范都是存在問題的，《社會保險法》可以授權國務院立法的事項應僅限于該法中的行政管理事項部分。《草案》的授權過于寬泛、概括，不夠明確，可能產生的后果是：國務院可以制定幾乎所有的社會保險方面的規則，這已不是由國務院根據授權進行立法，而是由國務院取代全國人大或全國人大常委會進行立法。授權立法的結果是立法權的有限度轉移。“授權立法的出現破壞了傳統立法理論和分權理論，但因其自身所具有的良好的社會效果，故經常被學者喻為一種不得不予以容忍的‘禍害’。但是，授權立法畢竟造成了立法權與執法權共同歸屬行政機關的不合理局面。”國務院本身就是社會保險法律關系的主體之一，同時也是社會保險法的最高執法機關，由其進行社會保險立法的公正性就成為問題。如果這一模式成為現實，在將來中國的社會保險法律體系中，真正起規范作用的將是單行的社會保險行政法規。按《草案》的處理方式，形式上提高了我國社會保險法的立法層次，而實際發揮作用的仍然是行政法規，立法層次偏低的問題仍未根本改觀。

5、奠定了社會保險各方主體的關系框架但疏于對法律關系的梳理

按照《草案》的表述，社會保險涉及的各方主體至少有縣級以上人民政府、社會保險行政部門、財政部門、審計機關、工會、企業、機關、團體、事業單位、民辦非企業單位、個體工商戶、個人、社會保險費征收機構、銀行和其他金融機構、社會保險經辦機構、定點醫療機構和藥品經營單位、人民法院、社會保險監督管理委員會等。各主體之間的法律關系的內容不同，性質各異，公法性法律關系與私法性法律關系緊密地交織在一起，具有獨特的屬性，異于傳統的法律關系。《草案》對于各方主體的法律地位及其相互之間的法律關系的性質未予明確，該法生效后的實施中必然出現權利義務認定、爭議解決程序及法律責任確定方面的難題。明晰社會保險各方主體之間的法律關系，能夠正確區分各方主體的法律地位及其權利(權力)與義務，使其依法行使權利(權力)和履行義務，既防止權利(權力)的濫用，也防止義務的逃避，使社會保障法的執法、司法、守法和法律監督的過程都在法制的框架下運行，實現社會保障法的立法宗旨。社會保險法律關系的梳理在社會保險立法中是不應回避的。

6、具有明確的導向性但缺乏可操作性

《草案》對我國確立的五大險種作出了制度安排，但存在較多的疏漏。《社會保險法》的制定經年累月，基本上是原地踏步，在立法技術上較1950年代的《勞動保險條例》也未有顯著的進步。總體來看，《草案》還很不成熟，沒有充分地利用寶貴的立法資源。社會保險立法所要調整的內容極其繁雜，《草案》僅有區區60幾個條文，不足6千字的規模，甚至不及《勞動保險條例》的字數，企盼如此粗疏籠統的立法具有可操作性是不現實的。《草案》對于社會保險的規制僅提供了一個基本框架，其內容基本上是將過去以政策確立的社會保險的發展方向以法律的形式固定下來，實為社會保險法通則或稱綱要，這種立法近似于民法領域中的《民法通則》。《民法通則》的出臺實際上是基于當時不具備制定民法典的條件下的無奈之舉，其在法律適用上產生的問題已多為學術界詬病，而《草案》的立法水平較《民法通則》尚有差距，更應避免再走《民法通則》的彎路。由于《草案》過于簡陋，其指引功能極為有限，據其授權而制定的單行立法自由設定規則的余地過大，基本法的作用將大打折扣。

7、追求利于權力運行的秩序但公平與效率價值缺失

法的價值具有多元性，秩序、公平、效率都是法所追求的價值，但不同法律門類的基本價值取向各有側重，公平在社會保險法追求的諸價值中占有首要地位。《草案》不惜篇幅地規定行政權力保障的規則，在法律責任一章中除極少量涉及刑事責任的規定外，均為行政責任的規定，《草案》中的程序也是典型的行政程序，并將程序規范作為伸張權力而不是制約權力和保護權利的手段，體現出強烈的建立有利于權力運行的秩序的價值追求，但對于維護社會成員基本的生活秩序、和諧穩定的社會秩序方面有所忽視，《草案》追求的秩序難以說是公平的秩序。在全國人大常委會對《草案》的第一次審議過程中，多位委員已經注意到“草案明確了單位和個人的參保義務和法律責任，但對政府在社會保險中該承擔何種責任和義務，卻語焉不詳。”因而有學者指出：“在我們的社會保險制度設計中只有個人和企業雇主的繳費責任，政府的財政責任從來不在視線之內，政府部門只有收別人錢、管別人錢和替別人用錢的權力，幾乎不承擔什么責任。其實這些是需要在立法中重點研究和規范的。”《草案》對于如何防止和控制行政主體的權力濫用和侵犯被保險人的合法權益基本未予考慮。“在一個復雜的社會中，有許多相互沖突的利益需要調整，公共福利也必須加以保護以使其免受反社會的破壞性行為的侵損，因此由政府直接采取行動進行管理也就成了勢在必行之事了。然而，我們也必須清醒地認識和直面行政控制中所固有的某些危險。如果一個公共行政制度只注重結果而不關注人權，那么它就有可能導致獨裁和壓迫。”我們不能忽視行政職權作為任何權力都具有的可能被濫用的性質，《社會保險法》的性質為社會法，更應對權力與權利的關系進行合理的定位。《草案》確定的被保險主體的范圍過小，且不同性質的用人單位之間、地區之間、城鄉之間的不平等被法律固化，社會保險爭議處理程序規范的欠缺，社會保險權利救濟渠道不暢，制度運行必將缺失公平。《草案》規定的社會保險覆蓋范圍較小，基金統籌層次過低，對社會保險費的征收辦法、社會保險基金的投資運營未予明確，都必將影響到該法效率價值的實現。

二、社會保險立法應涵蓋的內容及其他國家和地區社會保險立法體例對我國的啟示

(一)社會保險立法應涵蓋的內容

社會保險涵蓋不同的保險項目。國際勞工組織通過的1952年《社會保障最低標準公約》規定會員國對于醫療津貼、疾病津貼、失業津貼、老齡津貼、生育津貼有關醫療部分、殘疾津貼和遺屬津貼可考慮通過保險手段實現保護。根據《勞動法》的規定，我國的社會保險項目有養老保險、醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險五項。完整的社會保險立法應涵蓋所有這五個險種，此外還應有社會保險基金的籌集、管理和運營規則；社會保險主體資格規則；社會保險程序規則等內容。“政府在架構社會保險制度時應當了解，有些風險可以由同一機制來涵蓋，而有些則必須單獨實施。在制度設計上要設法兼顧每一種社會風險的保障，不要讓當事人在各機制間轉換時產生‘給付缺口’，亦即立法者應努力維持‘社會給付之間的無縫性’。此外，也要避免制度疊床架屋以及被保險人負擔過重的情形，凡此種種皆考驗著執政者的智慧。”不同社會保險項目的功能、制度原理、遵循的原則、基金來源、覆蓋范圍、待遇享受條件和標準、救濟程序都不盡相同，存在不同的參與主體，形成復雜的、多面的法律關系，包括社會保險的管理主體、經辦主體(保險人)、被保險主體(被保險人)、投保主體、輔助主體、監督主體、受益主體、爭議處理主體相互之間的法律關系。社會保險立法應涵蓋的內容非常龐雜，其中有些內容還需根據形勢的發展而適時調整，故在立法體例上會有不同的做法，不同的做法會有不同的效果。

(二)其他國家和地區立法體例對我國的啟示

我國的社會保險制度尚處于初創時期，而西方國家的社會保險立法已經走過了一個多世紀的歷程，已經成為各國非常成熟、穩定的法律門類。各國社會保險立法體例中表現出來的一些規律性的東西，是非常值得我們研究借鑒的。考證各有代表性國家的社會保險立法進程可知，各國先有社會保險的立法，而后才有社會保險的實踐，以社會保險法的制定和實施為起點來建立和實施社會保險是各國的通例，立法先行是社會保險得以產生的明顯特征。社會保險制度是一項關乎民生、影響深遠、涉及多種復雜的社會關系、需要極大的穩定性和連續性的制度，無法自發形成，也無法自行運轉。國家作為全體人民利益的代表者、全社會的管理者，有能力也有義務組織社會力量通過立法建立社會保險制度，實現公民社會保險權。

當今各國社會保險法的立法體例大體可分為三種：第一，綜合立法體例，即制定綜合性的社會保障法或者社會保險法，包容各種社會保險項目；第二，總分立法體例，即制定一部社會保險基本法，再輔之以若干社會保險的單項法律；第三，分散立法體例，即制定多部平行的單行社會保險法律。事實上，各種立法體例的區分也是相對的，單行立法能夠發展為綜合法典；而綜合法典模式也不排除制定單項法律作為輔助。各種立法體例不存在孰優孰劣的問題，不能絕對化地進行評價，關鍵是看選擇的體例是否適合該國的需要。總體而言，各國在社會保險法領域都遵循著制定成文法這一途徑，單行立法的存在是各國的共同點，且構成社會保險立法體例的主流。這一現象并非哪一國家的立法傳統使然，而是社會保險法本身的特點決定的。社會保險法不是對哪種原有習慣或行為的認可，而是人為的制度設計，需要事先有明確的規范，須以成文法規定。介入社會保險的公權力主要是行政權而非司法權，故即便在有著悠久的判例法傳統的英美法系國家，由法院創設判例形成的社會保險法規范亦不常見。社會保險法體現著國家對于社會經濟生活的干預，體現著國家的社會政策，同時受到多種因素的影響，不像刑法、民法的穩定性那么強，而是需要在一定條件下適時修改。單行立法的靈活性適應了這一需要，所以，在有深厚的法典式立法傳統的大陸法系諸國，也傾向于制定單行的社會保險立法。

各國在最初的社會保險立法中一般并未制定出統一、完備的社會保險法典，而是采用分散立法的模式，區分輕重緩急各有側重，這是立法者的理性選擇。“當繁瑣復雜的社會保障制度在許多工業化國家出現時，沒有一個方案對各種事故是無所不包的。”各國社會保險立法的先后次序取決于現實的需要，往往是急需的立法較先得以出臺。即便是制定有統一社會保險法(或社會保障法)的國家，也都是在立法條件比較充分時，才整合以往的分散立法而制定的，并且沒有哪個國家僅以一部法典規范全部社會保險問題。

三、我國社會保險立法體例及立法之輕重緩急分析

我國社會保險法律體系的形成尚有較長的路要走，立法應當有總體的設計和部署，制定完整的立法規劃，以發展的眼光看待我國的社會保險立法，科學地確定社會保險法的立法體例以及立法操作的次序。

(一)立法體例的選擇

1、理想的立法體例

如果不考慮當前的各種限制因素，社會保險法理想的立法體例應為綜合立法體例。國際勞工局曾建議：“分散的社會保障法律應綜合并盡可能匯集起來，法律應當用最清楚的合理的語言來起草。”應用這種體例仍有在《社會保險法》之外再制定單項的社會保險法律以輔助其貫徹實施的必要性，但社會保險立法的核心部分應體現在《社會保險法》中。采用這種立法體例可以使所有的立法都遵守共同的指導思想和基本原則，有利于建立系統、全面、完善、協調的社會保障法律體系，使各種社會保障項目與具體制度設計都能夠統籌考慮。

綜合立法體例的立法進程可以有兩種思路：一種是集中力量一次完成立法；一種是分兩步走，先制定各個社會保險單行法，以應急需，條件成熟時再整合編纂為綜合性的社會保險法。綜合立法對于立法的基礎條件和立法技術有著較高的要求。目前我國社會保險的諸多重大問題尚在爭議之中，制度無法定型，對于各個險種的法律規范的設置還沒有通盤的考慮，立法經驗極其欠缺，社會保險法的學術研究為立法提供的智力支持較為薄弱，各社會保險項目的覆蓋范圍、保險費負擔、基金管理、待遇享受、業務經辦等都存在明顯差異。如果制定綜合性的社會保險法，需要對各個社會保險項目的共同性作抽象和對具體規則進行協調，對立法技術的要求較高，目前我國的這些基礎條件并不具備。《草案》暴露出的前述問題也說明了這一點。綜合立法體例可以作為一個遠期目標，分兩步走的辦法是符合目前我國立法的現實條件的。

2、現實的立法體例

我國當前的社會保險立法體例仍面臨著重大選擇：第一種是完善《社會保險法》，使之形成一部社會保險的綜合性的法典；第二種是維持《草案》的格局，僅將其作為一部立法綱要或通則，規定一些社會保險的指導準則，再制定單項社會保險法作為立法的主體部分；第三種是充實《社會保險法(草案)》，使其成為真正的社會保險基本法，再輔之以單項的社會保險法律；第四種是放棄《社會保險法》的起草工作，改采單行立法體例。確定我國的社會保險立法體例，必須注意防止兩個極端：一個極端是無視我國的國情；另一個極端是過于遷就我國當前的現實。上述第一和第二種選擇就是這兩個極端的表現。上述第三和第四種體例在我國當前都是可以考慮采用的。

當前最適合的立法體例是制定單行的社會保險法律，但鑒于我國已經選擇制定《社會保險法》，并已為之進行了十幾年的努力，立法現已進入實質性階段，盡量不要浪費立法資源走回頭路；況且這種模式并非不可行，因此可以繼續《社會保險法》的立法進程，采用上述第三種體例，即充實《社會保險法(草案)》，使其成為真正的社會保險基本法，再輔之以必要的單項社會保險法律。需注意的是不能落入第二種體例的窠臼，應當制定出一部在現今條件下內容相對比較完整，具有前瞻性和可操作性的《社會保險法》，至少應滿足社會保險的日常運行對于規則的需要，使其稱得上是真正的社會保險基本法。當然即使頒布《社會保險法》，仍不能完全滿足社會保險實務的需要，應抓緊制定單項的社會保險法律，以最終形成完善的社會保險法體系。單項法律應包括《養老保險法》、《工傷保險法》、《失業保險法》、《城鎮職工醫療保險法》、《生育保險法》、《社會保險基金法》、《農村合作醫療法》等法律。

一些人似乎抱著“有總比沒有好”的觀念看待《社會保險法》的制定，這是短視的。社會保險立法不能僅滿足于“有”，不能僅滿足于框架式、粗線條的規定，而必須有更高的建樹，促進中國社會保險法制化進程，不僅要使相關部門有法可依、有法好用，而且要使公眾有法管用，使社會保險領域之法律真正成為法律；否則，社會保險法的權威和尊嚴就會不復存在。

(二)立法次序的安排

各單行社會保險法律的制定難以齊頭并進，“循序漸進是現代社會保障制度發展進程中的一項基本規律。”。應當考慮影響社會保險立法的各種因素，科學合理地安排好立法的次序。

1、確定立法次序應考慮的因素

(1)先急后緩

社會保險立法次序的安排應把握時機，先急后緩，適時制定，以免造成急迫需要解決的問題無法可依，社會問題惡性循環，積重難返。所謂先急后緩，即按照社會需求的緩急安排立法的次序。“按國民的需要順序，政府提供各種社會保險，而由保險人依照被保險人最迫切的需要而提供各種必要的資源來滿足被保險人基本需求或補償被保險人的損失。”但對于緩急的順序認定會有不同認識。比如有學者強調養老保險和醫療保險的重要性，認為：“對個人和家庭來說，醫藥費支出以及渡過晚年的養老金需要都是最最重要的。”有學者認為：“老有所養、病有所醫、饑有食、寒有衣，是社會成員人人所需，個個有求的問題，是事關生存的經靜性的問題。有了養老、醫療和失業三種保險，人們的生存就有了起碼的保障。”。還有學者提出：“應對社會保險中的5個險種進行分別立法，依順序應是養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險和生育保險。”國際勞工組織認為，在工業化國家，“社會保障是分階段實施的。最初常常是從工傷賠償領域開始，這是沒有爭議的。”有學者認為：“鑒于工傷事故容易釀成反政府的政治事件，所以，在每個實行社會保險制度的國家，工傷保險立法和工傷保險制度推出，都幾乎早于其他社會保險項目。”

(2)擁有立法基礎之先與無法制基礎之后

“我們應當注意合理配置立法資源。立什么法，以及先立什么法，絕對不能依照一個先驗的模式來安排，而應當以最有效促進社會資源的配置以及最佳使用立法資源為標準。”改革開放以來，我國在社會保險方面的行政法規、部門規章、地方性立法以及大量的政策性文件等，已形成了雖很不完善但也基本有章可循的規則體系。在現行的社會保險立法中，相對而言，工傷保險和失業保險領域都已制定了行政法規，立法基礎相對較好一些，而養老保險領域和醫療保險領域則立法基礎較差，生育保險領域的立法基礎介于二者之間。

(3)先易后難

五個社會保險項目立法的難易程度是相對的，也是可變的，但確有不同。除上述立法的外部基礎以外，法律關系的復雜程度、管理的難易、適用范圍大小、存續期間長短、對于其他制度的依賴程度、基金的來源、社會影響大小等因素都影響到立法的難易程度。比如，整體而言，養老保險的社會影響巨大，涉及保險費金額巨大，保值增值難度較大，管理復雜，法律關系存續時間長，立法難度較大。而從法律關系的復雜程度考慮，工傷保險、醫療保險和生育保險的法律關系較為復雜，立法難度較大；而失業保險的法律關系相對簡單，主體較少，涉及的利益關系較易協調，立法相對容易。如從各個社會保險項目在制度上的穩定性考慮，許多國家在養老保險、醫療保險、失業保險領域走過了一些彎路，這些領域就成為各國社會保障制度改革、調整的重點領域，制度的走向還不易把握；而工傷保險制度則具有相當的穩定性，立法相對較易。

(4)實施的社會效果顯著者為先，社會效果弱者為后

國際勞工組織提出：“有些國家認為，醫療照顧、疾病與生育能夠較多地收到立竿見影的效果，并為社會保障制度樹立信心。特別重要的是，許多年輕的工人，他們關心當前的問題比關心未來為甚。另一方面，也可以對那些處于困境的老年人給予優先考慮，以及為將來打下基礎的重要性，即足以維持老年成員的保障待遇計劃最終得以實現；或由于疾病人們不得不從正常的工作崗位提前退休。由于使用社會保險的技術手段，從長期待遇項目開始擬定方案，其好處是該方案的基金是積累式的。只要精心地把基金用于投資，就能促進國家的發展。”具體到我國當前，養老保險的社會意義最為顯著。原因在于，我國已進入老齡社會，老齡化發展迅速，老齡化超前于現代化，老年人口規模巨大，傳統的家庭養老保障功能弱化，老年人口生存保障的壓力非常大，對社會保障制度提出了更多、更高的要求。

2、我國社會保險立法次序的選擇

綜合考慮各種因素，在《社會保險法》之外的五個社會保險項目的單項立法次序上，應以養老保險法和工傷保險法為先，醫療保險法、失業保險法和生育保險法為后。

我國工傷保險法領域已有國務院制定的《工傷保險條例》和一些部門規章、司法解釋，基本上是有章可循的，執法和司法實踐也積累了一定的經驗，本領域的學術研究也有了一定的基礎，相對而言，其立法基礎是各險種中最好的。工傷保險法是解決職業傷害問題的專門法律，應當更早立法。綜上，工傷保險法的制定應納入先行立法的計劃中。

社會保險作為一種制度選擇，是實行市場經濟體制的必然。我國社會保險立法應在新的時代背景下，遵循社會法的理念，探尋社會保險法的合理的體系。社會保險立法需要一個漸進的、不斷發展完善直至成熟的過程，中國社會保險立法任重道遠。

本文責任編輯：盧代富