論內地與香港特區間刑事訴訟轉移制度的構建

摘要：針對同一起跨境犯罪，內地與香港特區在雙方根據各自刑事法律均享有刑事管轄權，且均已啟動刑事訴訟程序時，可進行區際刑事訴訟轉移，即就該案件刑事管轄權的實際行使達成共識，由一方來行使刑事管轄權，對犯罪予以追究，他方承認實際管轄方所做出的刑事判決。在“一國兩制”原則的指導下，中國內地與香港特區間開展刑事訴訟轉移的刑事司法合作活動，須遵循“雙重犯罪原則”、“有限的犯罪地管轄原則”和“一事不二審原則”。內地與香港特區刑事訴訟轉移制度的構建，可以從包括原則、條件、程序和刑事訴訟轉移的拒絕4個方面入手予以考慮。

關鍵詞：跨境犯罪；區際刑事訴訟轉移；一國兩制；雙重犯罪；刑事訴訟轉移的拒絕

中圖分類號：DF73 文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.10

一、前言

由于中國當前存在“一國兩制三法系四法域”的現實法治狀況，在發生跨境犯罪時，各法域之間就會產生刑事管轄權的沖突。有效解決區際刑事管轄權沖突，是懲治和防范跨境犯罪的重要前提，該問題當然地存在于中國內地與香港特區之間。而從立法上看，中國內地與香港特區在各自的刑事法律以及相互之間的協議或者協定中，并沒有對刑事管轄權沖突的具體解決做出明確的規定。盡管我國刑事法理論上已經對區際(尤其是內地與香港之間)刑事管轄權沖突及其如何解決進行了較多的研究，但對于各法域之間如何具體進行其中頗為重要的區際刑事訴訟轉移活動，相關理論研討卻并不多見。例如，有論者曾結合“周正毅案件”對內地與香港特區之間區際刑事訴訟轉移的條件、程序等問題作過一些探討。目前，關于刑事訴訟轉移的研究，理論界主要是從國際刑法的角度切入的，即對國際刑事訴訟轉移(the International Transfer of Criminal Proceedings)的相關問題進行了較為深入的研究。這種狀況顯然難以適應當前內地與香港特區間加強區際刑事司法合作、聯手懲治和防范跨境犯罪的現實需要，也不利于內地與香港特區間刑事法律合作機制的整體構建和發展。我們認為，內地與香港特區的刑事法理論界有必要對相互之間的刑事訴訟轉移課題給予充分的重視，并進行全面、深入的探討，從而促進中國區際刑事法理論與實踐的發展。

二、區際刑事訴訟轉移制度的內涵與實質

(一)區際刑事訴訟轉移制度的概念

關于刑事訴訟轉移的概念，理論上的不同見解主要有：第一，認為刑事訴訟轉移是指按照便于訴訟處罰原則，根據協定和互惠原則，某一法域將本該自己管轄的刑事案件交由犯罪人所在的法域進行管轄；第二，認為刑事訴訟轉移是指一國或者數國根據另一國的請求或者根據有關的協議將由本國管轄的刑事案件移交給該另一國審理，并為此向該另一國提供必要的司法協助；第三，認為刑事案件管轄的移交指兩個法域的司法機關同時對某一刑事案件或者刑事案件的被告人享有管轄權，且均在掌握有證據材料準備起訴或審判的情況下，通過協商將此案統交一個司法機關處理，其他司法機關將其掌握的案件材料移交給行使管轄權的司法機關，從而便利整個案件審理的情形。上述主張都注意到了進行刑事訴訟轉移的各方對同一刑事案件依照各自的法律規定享有刑事管轄權這一點；但是，它們的區別也很明顯：第一種主張強調刑事管轄權轉移到犯罪人所在的國家或者法域，由其對刑事案件實際地行使刑事管轄權；第二種和第三種觀點則揭示出刑事訴訟轉移的進行離不開必要的刑事司法協助；第三種觀點還指出不同的國家或者法域對刑事案件均享有刑事管轄權，且已經啟動了刑事訴訟程序。筆者堅持本文第一作者提出的上述第三種主張，并將在此作進一步的分析。在界定刑事訴訟轉移的內涵時，筆者認為，應該注意如下幾個問題：

1、刑事訴訟轉移的前提

只有實際發生了跨境犯罪，才會使得不同的國家或者法域針對同一個刑事案件產生刑事管轄權的沖突。但是，即便對案件擁有刑事管轄權，某一個國家或者法域也可能缺乏實現刑事管轄權的某些因素，如全部或者部分犯罪人不在本國或者本法域；案件的全部或者部分證據材料需要對案件有刑事管轄權的另一個或者多個法域司法當局提供等。在此種情況下，要懲治已經發生的跨境犯罪，各國或者各法域只能協商由某一國或者某個法域來行使刑事管轄權。因此，跨境犯罪的實際發生，但有刑事管轄權的各國或者各法域不可能同時予以實際管轄，是刑事訴訟轉移的基本前提。

2、刑事訴訟轉移的時機

不同國家或者法域開展刑事訴訟轉移的合作活動，不僅要求各方均擁有刑事管轄權，而且要求各自已經啟動了刑事訴訟程序。決定接受刑事訴訟轉移請求或者主動要求刑事訴訟轉移的一方，暫時停止自己已經啟動的刑事訴訟程序，并將案件的有關材料移交給請求或者同意實際管轄的一方。如果各方并沒有對同一個刑事案件啟動刑事訴訟程序，那么就沒有必要進行刑事訴訟轉移的刑事司法合作活動。此時，沒有啟動刑事訴訟程序的一方同意將案件的材料乃至犯罪嫌疑人移交給實際管轄的另一方，即可對犯罪人追究刑事責任。

3、刑事訴訟轉移的實質

有論者從國際刑法的角度認為，刑事訴訟轉移就是指一方將對某個刑事案件的刑事管轄權轉移給他方。筆者認為，這是不準確的。如前所述，刑事訴訟轉移的前提是多個國家或者法域針對同一個跨境犯罪根據各自的法律均享有刑事管轄權，該刑事管轄權屬于相關方司法(主)權的一部分。而對于司法權，某個國家或者法域要么行使，要么放棄，不可能轉讓給其他國家或者法域來行使。在刑事訴訟轉移的情況下，某一方是在針對一個跨境犯罪案件已經啟動刑事程序的情況下停止該程序，而由他方繼續進行針對該犯罪案件的刑事程序。因而刑事訴訟轉移的實質就是對同一個跨境犯罪案件享有刑事管轄權的一方將已經開始的刑事訴訟停止下來，轉移到實際管轄方來繼續進行刑事訴訟活動，從而實現追究該跨境犯罪。

4、刑事訴訟轉移的效果

從表面上看，在刑事訴訟轉移的情況下，似乎只有一個國家或者法域對同一個跨境犯罪案件實現了實際的刑事管轄。筆者認為，這種認識是不全面的。因為刑事訴訟轉移針對的是刑事訴訟程序，它是在對同一個刑事案件均享有刑事管轄權的不同法域均啟動刑事訴訟程序的情況下進行的。某個法域已經啟動刑事訴訟程序的情況表明，其已經部分地實現了對案件的刑事管轄權。而且，放棄繼續行使刑事管轄權的決定，也是某法域根據其司法權獨立、自主地做出的，實際上也屬于行使自身刑事司法權的表現。進而言之，對跨境犯罪擁有刑事管轄權的某法域，同意或者主動將刑事訴訟轉移給擁有刑事管轄權的另一法域，將會對實際管轄案件的一方法域所做出的刑事判決予以承認。對實際管轄一方法域所做出之刑事判決的積極承認，在一定意義上意味著本法域對刑事案件也實現了管轄。

5、刑事訴訟轉移的內容

進行刑事訴訟轉移的區際刑事司法合作，需要各方從3個方面開展工作：一是有刑事管轄權的一方法域主動提出或者被動接受刑事訴訟轉移的請求，并做出相應的決定；二是在達成區際刑事訴訟轉移的共識后，放棄繼續行使刑事管轄權的一方法域或者多方法域將案件的相關材料移交給同意或者請求實際管轄的一方法域，即進行證據提供或者協助調查取證等刑事司法協助活動；三是在實際管轄案件一方法域結束對案件的審判且刑事判決生效后，放棄繼續行使刑事管轄權的一方法域或者多方法域認可實際管轄案件的一方法域所做出的刑事判決，不再對該刑事案件的犯罪人追究刑事責任。當然，在某些情況下，在實際管轄案件的一方法域的刑事判決生效后，各方還可能需要進行其他刑事訴訟協助活動，如追繳犯罪所得、沒收犯罪工具、將被判刑人移管等，但這已不屬于刑事訴訟轉移的內容。因此，刑事訴訟轉移包括刑事管轄權的實際放棄、實施某些刑事司法協助活動以及對實際管轄方刑事判決的積極承認等3個方面的內容。

綜上所述，結合內地與香港特區間跨境犯罪的實際情況，筆者認為，中國內地與香港特區間的區際刑事訴訟轉移，是指內地與香港特區對同一起跨境犯罪根據各自刑事法律均享有刑事管轄權，在雙方均已啟動刑事訴訟程序時，就該案件的刑事管轄權的實際行使達成共識，由一方來行使刑事管轄權，對犯罪予以追究，他方承認實際管轄方所做之刑事判決的刑事司法合作活動。對其中一方而言，主動將刑事訴訟轉移給他方的，可謂主動的刑事訴訟轉移；而被動地根據他方的請求將刑事訴訟轉移給他方的，則可稱為被動的刑事訴訟轉移。

(二)區際刑事訴訟轉移制度的定位

關于刑事訴訟轉移的性質，理論上有兩種不同的看法：第一，刑事訴訟轉移是刑事司法協助的一種具體形式。本文第一作者曾對此作了一定的闡述，也得到了一些學者的肯定。第二，刑事訴訟轉移是刑事司法合作的獨立形式。筆者現在仍然認為上述第一種觀點是可取的，其主要理由如下：

首先，刑事訴訟轉移的完成需要各司法權主體的實際合作和協助活動。盡管刑事訴訟轉移本身是為了解決刑事管轄權的沖突，即雙方或者多方確定由一方來對案件行使實際的刑事管轄權，但某一方實際行使其刑事管轄權，還需要其他有刑事管轄權之主體在某些方面的協助，如移交逃犯、協助調查取證等，這些協助活動因各方確實享有對案件的刑事管轄權而區別于單純的刑事司法協助活動。因此，刑事訴訟轉移包含了部分刑事司法協助的內容，從而并非僅僅是作為區際刑事管轄權沖突的解決方式而存在。有鑒于此，也有論者指出，刑事訴訟轉移是一種新形式的刑事司法協助活動。

其次，將刑事訴訟轉移視為刑事司法協助的內容，有利于內地與香港特區加強合作，開展懲治跨境犯罪的刑事司法活動。刑事訴訟轉移在內涵上包括刑事管轄權沖突的解決與對刑事案件的實際管轄(進行刑事追訴)兩個方面。對于內地與香港特區均擁有刑事管轄權的刑事案件，刑事訴訟轉移在解決管轄權沖突的同時也能夠進行一定的刑事司法協助，從而使得實際管轄的一方能順利地對該案件進行追訴，避免因刑事管轄權沖突而造成犯罪人逍遙法外之情形的出現，因而也更符合中國區際刑事法的功能與目標。

最后，將刑事訴訟轉移視為刑事司法協助的內容，符合中國區際刑事立法未來的發展方向。在國際刑事法中，國際刑事訴訟轉移往往被視為一種獨立的國際刑事司法合作形式，從而區別于刑事司法協助。例如，歐洲主要國家于1959年4月在歐洲理事會主持下簽訂了《在刑事案件中互相協助的歐洲公約》，后來又在1972年5月15日另行簽訂了《歐洲刑事訴訟轉移管轄公約》。聯合國在這方面的示范立法也是采用分立模式，1990年12月14日，聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會分別通過了《刑事事件互助示范條約》和《關于刑事訴訟移管的示范條約》。中國內地在與其他國家簽訂刑事司法協助條約時也采用了分立模式，即所簽訂的刑事司法協助條約不包括刑事訴訟轉移的合作。例如，《中華人民共和國和澳大利亞關于刑事司法協助的條約》第1條第4款明確規定，刑事司法協助不包括刑事訴訟轉移；但是，在近年來我國港澳兩個特別行政區的刑事司法協助制度的發展過程中，刑事訴訟轉移也逐漸被規定于刑事司法協助的法律中。例如，我國澳門特區于2006年7月頒布實施的《刑事司法協助法》所規定的刑事司法協助，即包括了刑事訴訟轉移；香港特區在刑事司法協助方面也采用了分立模式，但除了明確將刑事訴訟轉移排除在外的協定之外，香港特區與其他國家或者地區所簽訂的刑事司法協助協定也包括了就刑事訴訟轉移進行司法合作之可能性的規定。例如，香港特區與德國簽訂的刑事司法協助協定第3條即規定了可以進行其他合作。香港特區為批準《聯合國反腐敗公約》而于2008年2月22日頒布的《刑事事宜相互法律協助(貪污)令》，將刑事訴訟移交也規定為刑事訴訟司法協助的內容之一。可見，將刑事訴訟轉移規定于刑事司法協助制度之中的立法模式，已潛在地成為中國區際刑事立法的趨勢，如此設計有利于從整體上促進區際刑事法的發展，將刑事管轄權沖突的解決與刑事司法協助活動融合為一體，因而值得肯定。本文關于區際刑事訴訟轉移的定位也符合此種立法模式。

三、構建內地與香港特區間刑事訴訟轉移制度的原則

(一)概說

解決區際刑事管轄權沖突與開展區際刑事司法協助在指導原則上存在一定的差異。對此，本文第一作者曾在有關論述中認為，以地域原則為主，以合理、有效地懲治防范犯罪為輔，乃是合理劃分中國內地與港澳特區刑事管轄權沖突的必然選擇；而建立中國區際刑事司法協助關系，須遵循維護國家主權、平等協商和相互尊重、有效地懲治犯罪及合理界定管轄權等原則。而構建中國內地與香港特區間的刑事訴訟轉移制度，既是實際解決中國區際刑事管轄權沖突的重要途徑，又是切實開展中國區際刑事司法協助的重要方式。因而構建中國內地與香港特區之間的刑事訴訟轉移制度，要兼顧中國區際刑事管轄權沖突解決的原則與中國區際間開展刑事司法協助的原則，同時還要充分考慮區際刑事訴訟轉移本身的規律和特征。基于此，我們認為，可以將指導中國內地與香港特區間刑事訴訟轉移制度之構建的原則分為兩個層次：政治原則與法律原則。政治原則是《中華人民共和國憲法》及《香港特別行政區基本法》所確定的“一個國家、兩種制度”的原則；而法律原則的確定則應充分考慮跨境犯罪的類型和刑事訴訟轉移的實際要求。筆者主張，中國內地與香港特區間開展刑事訴訟轉移的刑事司法合作活動，須遵循“雙重犯罪原則”、“有限的犯罪地管轄原則”和“一事不二審原則”。

(二)雙重犯罪原則

“雙重犯罪原則”是對中國內地與香港特區間刑事訴訟轉移之前提條件的要求。不管跨境因素的具體表現有哪些，各個法域只有在法律上都將跨境危害行為規定為犯罪，才可能對該行為均具有刑事管轄權，進而才有可能實際地對該跨境犯罪行為啟動刑事訴訟程序，從而出現刑事管轄權的沖突以及對刑事訴訟轉移的實際要求。如果跨境犯罪所涉及的法域沒有將此類型的危害行為規定為犯罪，那么就談不上該法域對該行為產生刑事管轄權并啟動刑事訴訟的問題，也談不上刑事訴訟轉移的實際要求。因而從開展區際刑事訴訟轉移的實際情況來看，“雙重犯罪原則”是一種必然的要求，并不存在被限制和可以變通的情況。當然，各法域對構成犯罪之跨境危害行為產生刑事管轄權的根據并不一定完全一致。有的法域可能根據犯罪地管轄原則對跨境犯罪產生刑事管轄權；而其他法域則可能根據居民管轄、保護管轄或者普遍管轄的原則產生刑事管轄權，但這對“雙重犯罪原則”并無實質的影響。

(三)有限的犯罪地管轄原則

“有限的犯罪地管轄原則”是對內地與香港特區間解決刑事管轄權沖突所提出的要求。跨境犯罪符合“雙重犯罪原則”的要求是刑事訴訟轉移的前提之一。刑事訴訟轉移的實現還需要對同一跨境犯罪均享有刑事管轄權的法域通過協商確定由其中哪一個法域予以管轄，而這個過程即是解決區際刑事管轄權沖突的過程。刑事管轄權是各個法域所獨立享有的司法權力，在法律上表現為刑法的空間效力。因而解決區際刑事管轄權沖突就要從各個法域關于刑法空間效力的相關規定人手。從總體上講，各個法域關于刑法空間效力之原則的規定大體上是相同的(均規定有犯罪地管轄原則、居民管轄原則、保護管轄原則和普遍管轄原則)。那么，可否將各個法域對同一跨境犯罪確定其刑事管轄權之根據作為解決刑事管轄權沖突的基礎?從國際法的理論和實踐來看，答案是肯定的。如有論者指出，對于空間效力原則，應確定屬地管轄、屬人管轄、保護管轄優于普遍管轄的行使順序”。也有論者指出，可借鑒國際私法的適當法理論，客觀、全面、系統地分析情勢，綜合考慮案件的各種聯絡點，權衡各種相關因素，確定與犯罪有最密切聯系的國家具有管轄權。不過，筆者認為，中國內地與香港特區之間的刑事管轄權沖突是同一個主權國家范圍內不同區域間的刑事管轄沖突，沒有涉外的性質，不具有國際刑事管轄沖突的特性。因而在確定內地與香港特區對跨境犯罪的刑事管轄權時，必須禁止和排除適用體現國家主權與國際關系的管轄原則。具體而言，根據屬地原則、屬人原則和保護原則雖然對刑事管轄權的確立標準主張各異，但這是基于維護國家主權的立場；普遍原則則是為了維護全人類的共同利益而在特定案件上各國相互讓渡國家主權才得以確立的；這些刑事管轄原則具有嚴格的國際法意義，并體現主權國家及其相互間的關系，因而不應當適用于中國區際刑事管轄權沖突的解決。如此一來，也就談不上在內地與香港特區及我國其他法域之間，就跨境犯罪根據具體管轄原則的層級效力來解決刑事管轄權沖突。相反，從“一國兩制”的原則出發，根據內地刑事法與香港特區關于刑事管轄的有關規定，內地與香港特區間區際跨境犯罪的管轄，應根據犯罪地管轄的原則來確定，即跨境犯罪應由犯罪地所在的法域來管轄，若犯罪地有多個，則可由主要犯罪地或者主要證據所在地的法域來管轄。當然，在特殊情況下，可根據有效懲治和防范跨境犯罪的區際刑事法目標，確定由犯罪人所屬的法域對跨境犯罪進行實際的管轄。此時，根據犯罪地管轄原則主張管轄的法域就要將涉案的有關證據材料移交給犯罪人所屬的法域，而后者應該接納有關證據材料，在符合“雙重犯罪原則”之要求的情況下對犯罪人追究刑事責任。此時，居民管轄原則就優于犯罪地管轄原則，因而犯罪地管轄原則在刑事訴訟轉移中將有限地作為解決刑事管轄權沖突的指導原則而存在。

(四)一事不二審原則

“一事不二審原則”是對內地與香港特區間進行刑事訴訟轉移之法律效果所提出的要求。“一事不二審原則”是現代世界各國刑事法治中的重要原則，其不僅適用于國家內部的各種案件，也適用于國際刑事法律活動，如《國際刑事法院規約》第20條就對此做出了規定。而就刑事訴訟轉移來說，在對跨境犯罪實際進行管轄的法域做出終審刑事判決后，其他對跨境犯罪享有刑事管轄權的法域也應該承認該終審刑事判決的效力。這是因為：(1)若使犯罪人因同一跨境犯罪而受到不同法域的多次審判和刑罰執行，就違背了刑事法律的人道主義原則，嚴重侵犯了犯罪人的合法權益，違背現代刑事法治的基本精神和價值觀念；(2)若已經將刑事訴訟轉移給某一法域而又否認實際管轄之法域所作的刑事判決之效力，就違背了其自身關于刑事訴訟轉移之承諾，也使得刑事訴訟轉移失去了應有的意義，可能導致各法域以后不愿意再進行刑事司法合作的惡果，反而可能放縱某些跨境犯罪；(3)重復的審判與刑罰執行造成司法資源的浪費，并且不利于各法域之刑事法治的發展與進步。因此，“一事不二審原則”是確保刑事訴訟轉移有效開展并取得公正之司法效果的基本要求。

(五)兩個相關問題的分析

在相關研究中，曾出現將“積極和有效地懲治犯罪”、“平等協商”作為區際刑事司法協助的指導原則的主張。那么，作為區際刑事司法協助具體類型之一的刑事訴訟轉移，是否也需要以“積極和有效地懲治犯罪”、“平等協商”為指導原則呢?這需要進一步研析，本文第一作者也想藉此深化和修正自己曾提出的相關見解。

第一，“積極和有效地懲治犯罪”是否屬于刑事訴訟轉移的原則之一?其實，懲治犯罪是刑事法的重要目的之一。例如，中國內地《刑法》第1條即明確規定刑法制定的目的之一就是懲罰犯罪。而且，不管是在內地，還是在我國港澳特區和臺灣地區，保護社會也都在理論上被認為是刑法的機能之一。因而積極、有效地懲治犯罪盡管對各法域開展刑事司法合作活動有著重要的指導作用，但卻并不能簡單地作為指導原則而存在，它在最終意義上制約了刑事司法合作活動的成敗得失，即只有跨境犯罪受到有效地懲治，才有可能切實維護各法域的社會秩序，進而才能認為各法域所開展的區際刑事司法合作達到了目的。可以說，積極和有效地懲治犯罪既是區際刑事司法合作的出發點，也是其最終的歸宿。因而在筆者看來，積極和有效地懲治犯罪是中國范圍內各法域開展區際刑事司法協助的目的，當然也可以作為內地與香港特區間開展區際刑事訴訟轉移的目標，但不宜作為兩地間進行刑事訴訟轉移的原則，因為目標和原則之內涵不同。

第二，“平等協商”是否屬于刑事訴訟轉移的原則之一?從司法實踐的角度來看，確實不能否定平等協商這一觀念對區際刑事司法合作的指導作用，因為面對復雜紛繁的跨境犯罪現實和各法域的現實利益，在實踐中不可能采用絕對一致的方式解決區際刑事管轄權沖突，并開展區際刑事司法協助。在某些情況下，各法域需要居于平等的地位，根據自身的實際利益訴求，基于本法域的司法權，自由地就刑事司法合作問題進行磋商。這既是對我國“一國兩制”之基本國策的實際貫徹，又是各法域相互尊重各自所享有的獨立司法權的表現。但是，筆者認為，“平等協商”并不是包括刑事訴訟轉移在內的各種刑事司法協助活動的指導原則，因為“平等協商”的內容主要表現為各法域根據“一國兩制”的整體精神，分析實際發生的跨境犯罪的類型和表現，結合相關的法律規定和法律原則，自主地確定刑事管轄權沖突的解決模式或者刑事司法協助的開展方式。“平等協商”的過程也就是各法域在“一國兩制”的原則指導下適用本法域法律的過程。因而不管協商活動本身表現得如何復雜和曲折，協商主體之平等地位與決策之自由意志都不容否定。此乃我國內地與香港、澳門特區及臺灣地區分別作為獨立之法域的政治基礎，也是“一國兩制”原則的具體體現，但卻不宜將其作為區際刑事訴訟轉移的原則。

四、內地與香港特區間刑事訴訟轉移制度的具體構建

關于中國內地與香港特區間刑事訴訟轉移制度的具體構建，理論上通常從原則、條件、程序和效力等4個方面展開分析。筆者認為，刑事訴訟轉移的效力通常作為條件之一由雙方在協定中作出承諾或者在法律中作出規定，因而并非刑事訴訟轉移中的獨立組成部分，而刑事訴訟轉移的拒絕概括了不能進行刑事訴訟轉移的具體情形，雖然是對刑事訴訟轉移之條件的否定，但畢竟不同于刑事訴訟轉移的條件，有必要作為獨立的部分。因此，刑事訴訟轉移包括原則、條件、程序和刑事訴訟轉移的拒絕4個方面的內容。在此，主要對刑事訴訟轉移的條件和刑事訴訟轉移的拒絕兩個問題作出分析。

(一)內地與香港特區間刑事訴訟轉移的條件

1、區際刑事訴訟轉移的事實情形

犯罪人的身份狀況以及所處的法律狀態，使得涉及內地與香港特區的跨境犯罪在事實情形上有多種表現。這些事實情形不同于區際刑事訴訟轉移的條件，但與區際刑事訴訟轉移的開展緊密相關。具體而言，在如下情形下，內地與香港特區之間可以提出區際刑事訴訟轉移的請求：

(1)請求方實際控制的犯罪嫌疑人是被請求方居民，或者以被請求方為居所地；

(2)犯罪嫌疑人在被請求方正在接受涉及剝奪自由的審判；

(3)被請求方正在對犯罪嫌疑人就同一犯罪或其他犯罪提起刑事訴訟；

(4)被告人不能在請求方或者被請求方出庭；

(5)請求方認為移交管轄有利于查清案件事實，特別是最重要的證據在被請求方的掌握之下：

(6)從整個案情上看，區際刑事訴訟轉移更有利于案件審理或者有利于判決執行。

2、區際刑事訴訟轉移的必要條件

在跨越內地與香港特區兩個法域的犯罪發生后，只有具備如下4個條件，內地與香港特區才能開展區際刑事訴訟轉移：

(1)內地與香港特區對同一跨境犯罪均依法享有刑事管轄權在刑事訴訟轉移中，關于是否要求各法域對跨境犯罪均享有刑事管轄權，在國際刑法的實踐中有不同的立法例，某些國家的立法或者某些國際公約要求刑事訴訟轉移雙方對犯罪均有刑事管轄權；而另一些國家的立法或者另一些國際公約則不要求實際控制犯罪人的一方對犯罪享有刑事管轄權。在后一種情況下，只要符合雙重犯罪原則，不享有刑事管轄權的一方將案件以及罪犯移交給有刑事管轄權一方，也屬于刑事訴訟轉移。但是，筆者認為，即便符合雙重犯罪原則的要求，若實際控制犯罪人的一方不享有刑事管轄權，那就不會產生刑事管轄權沖突，也談不上該方對犯罪啟動刑事訴訟程序，進而再停止該訴訟程序而轉移給有刑事管轄權的他方的問題，即并不需要刑事訴訟的轉移。在區際刑事法律沖突中也是如此。因為如果在內地或香港特區實施跨境危害行為的一方法域居民逃到另一方法域，雖然此危害行為在行為人逃入之法域也是犯罪，但如果該法域對此跨境犯罪依其法律不享有刑事管轄權，那么該法域就無法啟動刑事訴訟程序，對方可向該法域提出協助調查或者逮捕逃犯的刑事司法協助要求，并不涉及刑事訴訟的轉移。因此，若內地或者香港特區對跨境犯罪并無刑事管轄權，就談不上相互之間開展刑事訴訟轉移之合作的問題。

(2)內地與香港特區對同一跨境犯罪都已經啟動刑事訴訟程序

只有雙方對同一跨境犯罪均有刑事管轄權，且都已經啟動刑事訴訟程序，才談得上某一方停止己方的訴訟活動，將實際控制的犯罪人或者有關證據材料轉交給另一方，并根據實際情況向另一方提供其他方面的刑事司法協助；另一方則進行實際的管轄活動。若某一方有管轄權且啟動了刑事訴訟程序，有管轄權的另一方尚未啟動刑事訴訟程序，卻認為己方管轄更為合適，則雙方可以協商，已經啟動刑事訴訟程序的一方停止訴訟，將案件移交給另一方啟動刑事訴訟程序，不過，此種情況不再屬于區際刑事訴訟轉移，而是其他類型的區際刑事司法協助活動(如提供證據材料、移交逃犯等)。

(3)內地與香港特區對同一跨境犯罪的實際管轄達成了一致的意見某一方即便實際控制了犯罪人，也可能因沒有掌握足以定罪的證據材料，而需要對該案件亦有刑事管轄權之另一方的協助；但另一方可能也會主張對案件的實際管轄。此時，只有解決了刑事管轄權沖突，才能對犯罪人進行實際的追訴。對同一跨境犯罪的實際管轄達成一致意見，需要各方綜合考慮自身刑事管轄權的根據和案件的整體情況，從而做出選擇和妥協。考慮各法域確定刑事管轄權的根據和控制犯罪人的實際情況，通常而言可做出如下選擇：第一，若犯罪地法域實際控制了犯罪人，那么就不必移交給其他法域；第二，若犯罪人所屬的法域實際控制了犯罪人，須移交給其他根據犯罪地管轄原則對案件享有刑事管轄權的法域；第三，若實際控制犯罪人的法域既不是犯罪地法域，也不是犯罪人所屬的法域，則不享有刑事管轄權，須將犯罪嫌疑人移交給犯罪地法域或者犯罪人所屬的法域。第三種情況在嚴格意義上不屬于刑事訴訟轉移，而是逃犯移交。總之，我們初步認為，移交給犯罪地法域實際行使刑事管轄權是較為妥當的。同時，為實現有效懲治和防范跨境犯罪的區際刑事法目的，也可以做出適當的變通，即在個別情況下由犯罪人所屬的法域來實際管轄。因此，犯罪地管轄原則處于有限的主導地位。

(4)內地或者香港特區均認可對方的實際管轄，承認對方的審判和刑事判決的效力在刑事訴訟實際地轉移后，實際管轄的一方將對跨境犯罪依法進行審理，并做出最終的刑事判決。該刑事判決對實際管轄的一方和未實際管轄的一方都具有法律約束力。罪犯須根據實際管轄一方所作的判決執行刑罰。將刑事訴訟轉移出的一方不能以種種借口否定該刑事判決的效力而對犯罪人再度審判和執行刑罰。就目前內地與香港特區的實際立法來看，內地刑法典僅規定了消極的刑事判決承認與執行原則，而香港特區則規定了積極的刑事判決承認與執行原則，即對在其他國家或者地區被審判或者執行刑罰完畢的罪犯，即便其行為在香港特區刑法上構成犯罪，也不再予以追訴。對此，有論者指出，內地刑法典應改變當前的規定，確立積極的刑事判決承認與執行制度，以適應區際刑事司法協助活動的實際需要。筆者贊同這種觀點，并認為內地刑法典的此種立法改變，有助于兩法域之間開展區際刑事訴訟轉移的合作活動。

(二)內地與香港特區間刑事訴訟轉移的拒絕

1、刑事訴訟轉移拒絕的一般情況

在內地與香港特區間開展刑事訴訟轉移的過程中，任何一方均可在不存在刑事訴訟轉移之實際情形或者不符合刑事訴訟轉移條件的情況下拒絕對方所提出的刑事訴訟轉移請求，即或者拒絕接受對方轉移來的刑事案件，或者拒絕將己方正在處理的刑事案件轉移給對方。具體而言，在下述情況下，被請求方可拒絕將刑事訴訟轉移給請求方：(1)請求方并無刑事管轄權；(2)犯罪人是己方的居民或者在本法域長期合法居住；(3)請求方尚未對案件啟動刑事訴訟程序；(4)請求方并不具有優越的刑事管轄權行使根據，且未提出有利于懲治跨境犯罪的充分理由；(5)請求方未掌握審理本案的充分證據材料；(6)請求方未作出依法、公正地審理該跨境犯罪的承諾；(7)犯罪嫌疑人或被告人正在或者即將在被請求方法域內因其他犯罪接受剝奪人身自由的刑罰，因而不便移交或者臨時移交到請求方法域接受審判。

而在下述情況下，被請求方可拒絕接受刑事訴訟轉移的請求：(1)請求方已經完成刑事案件的審理；(2)請求方未作出承認己方刑事判決的承諾；(3)犯罪人是請求方的居民，且在己方審判和執行刑罰不利于罪犯回歸社會；(4)己方未掌握案件的大部分證據材料，相反，有關案件的主要證據或者證人處于請求方法域，刑事訴訟轉移將使得對罪犯的追訴更為復雜和不便。

2、特定情況下的刑事訴訟轉移

還需要予以特別分析的是，香港特區可否根據如下理由拒絕與內地進行刑事訴訟轉移：

(1)罪犯可能被判處死刑香港特區因已經廢止了死刑，其可否以內地可能判處跨境犯罪的犯罪人死刑而拒絕刑事訴訟轉移?從內地或香港特區與其他國家或者地區所開展的刑事司法協助實踐來看，罪犯可能被判處死刑確實是拒絕進行某些刑事司法協助活動的根據。但是，內地刑法典保留并依法限制死刑的適用，從“一國兩制”的內涵以及相互尊重對方法治的角度看，香港特區不宜因內地尚未廢止死刑而拒絕將刑事訴訟轉移給內地。

(2)罪犯實施了危害中華人民共和國安全的犯罪

香港特別行政區雖然實行不同于內地社會主義制度的資本主義制度，但是兩地都屬于一個主權國家，維護國家的主權統一和國家安全的根本利益乃是兩地刑事法治的一項重要使命。而且《香港基本法》第23條也明確規定：“香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為”。盡管目前該條的相關立法工作進展緩慢，但不能否定香港特區維護中華人民共和國國家安全的責任與義務。因而筆者認為，香港特區不宜因此而拒絕將跨境危害國家安全的刑事案件轉移給內地。

(3)“公共秩序保留”原則根據“一國兩制”的基本國策，內地與香港特區都是中華人民共和國不可分割的部分，但在政治制度上并不相同。因而如果刑事訴訟轉移雖不違背“一國兩制”，但確實不利于香港特區的社會穩定與經濟發展，那么香港特區可據此拒絕刑事訴訟轉移；但是，如果刑事訴訟轉移符合“一國兩制”的要求，而且并未損害香港特區的整體利益，那么香港特區就不宜拒絕內地提出的刑事訴訟轉移請求。

五、結語

內地與香港特區積極地開展各種區際刑事司法協助活動，對于有效地懲治涉及兩個法域的跨境犯罪起著至為關鍵的作用。然而，盡管內地與香港特區之間愈來愈多地就共同懲治和防范跨境犯罪開展刑事司法合作，但直至目前并未形成完善和穩定的刑事司法合作法律機制，只是在司法實踐中根據實際情況就某種刑事司法協助活動在個案中進行具體協商和相互合作。反觀內地及香港特區與世界上其他國家或者地區之間的刑事司法合作，卻要比內地與香港特區間及二者與中國其他法域間所開展的刑事司法合作在制度上更為健全和完備。內地與香港特區間以及二者與中國其他法域間刑事司法合作之法律機制的缺失，顯然不利于有效地懲治中國幾個法域間的跨境犯罪。因此，中國各區際間亟待建立并完善刑事司法合作法律機制。而此方面首當其沖的任務，即是如何構建區際刑事管轄權沖突解決機制的問題。其中，刑事訴訟轉移不僅有利于解決不同法域針對同一跨境犯罪的刑事管轄權沖突，而且也是各法域進行合作、開展刑事司法協助的重要形式。因而內地與香港間建立區際刑事訴訟轉移制度，對于構建區際刑事司法合作法律機制有著顯而易見的積極意義，值得充分關注和肯定。

本文責任編輯：梅傳強