勞動合同法理想化規定之評析

摘要：《勞動合同法》在企業內部規章、勞動關系穩定性之規定、用人單位收取押金、勞動合同解除中的工會監督權、勞務派遣的規制、非全日制勞動合同等六個方面存在理想化規定問題，對這些問題涉及的條款應加以修改和完善。

關鍵詞：勞動合同法；理想化；解決

中圖分類號：D923.6

文獻標志碼：A

《勞動合同法》以保護勞動者的合法權益為宗旨，對制止用人單位侵犯勞動者的合法權益，有很多實質性規定。但不容忽視的是，該法仍存在諸多問題，其中不少問題產生于三種立法假想：其一，規制對象理想化。將用人單位和勞動者標準化，忽視用人單位的差別和勞動者的層次；其二，強弱絕對化。認為用人單位絕對強，勞動者絕對弱；其三，立法效果理想化。認為加強了立法，增大了違法成本，即可救助勞動者。在這三種理想化的立法思想指導下，雖對用人單位優勢地位進行了限制，但也使得不少規定簡單化和理想化，給《勞動合同法》的實施帶來困難，難以達到預期目標。本文就一些條款作出評析，以供未來完善參考。

一、關于企業內部規章

第一，用人單位主體未做限定。調整勞動關系的勞動法是在現代工業化背景下產生，現代化大生產需要很多人集體協作勞動，個人勞動和他人勞動密切相連。為規范操作，提高效率，保障安全和勞動者的合法權益，于是產生了制定用人單位規章的需要。正因為此，我國《勞動法》和《勞動合同法》均規定，用人單位應當依法“建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務”。

從一般情況來說，這樣的規定沒有問題，但如果不能排除特殊的情況，則會失之于理性化，使得操作過程發生困難。作為我國勞動關系中用工主體的代名詞，用人單位的含義比較廣泛，可以包括各類用工主體，如個體工商戶或者雇傭勞動者在10人以下的企業。要求個體工商戶與其雇傭的2--3名勞動者的用人單位，將其勞動規章制度“經職工代表大會或者全體職工討論，……，與工會或者職工代表平等協商確定”，則要求過于理想化。

筆者認為，在勞動規章制定的程序性要求上，應當“抓大放小”，應要求規模較大的用人單位，按照嚴格的程序，制定內部勞動規章，規范生產管理。至于規模較小的用人單位，只要其內部規章“合法”和“合理”即可，不必拘泥于嚴格的程序性規定。理由有三點：第一，規模小的用人單位無法達到這些嚴格的程序性規范的要求；第二，規模較小的用人單位中，雇員一般在雇主的直接帶領、監督、指令下工作，對依照規章規范勞動協作的要求較低，即使不制定規章，其生產經營活動也能正常進行；第三，如果較小規模的用人單位未經過嚴格的程序而制定了內部規章，只要其內部規章“合法”和“合理”，達到雙方滿意，即能達到規范勞動的要求。畢竟，內部規章的“合法”和“合理”性，最終要受到司法審查。

其它國家或地區對于內部勞動規章制定主體皆有類似規定。例如，我國臺灣地區《勞動基準法》第70條規定，雇主雇用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，訂立工作規則；《法國勞動法典》規定，企業雇工達到20人以上者，應當依照法律的規定制定內部勞動規章…；日本勞動標準法規定，平時雇傭10人以上工人的雇主，必須制定就業規則，并就就業規則包含的事項，就業規則的制定、修改和生效，以及就業規則與法令及勞動協議的關系作出了明確的規定。

第二，用人單位處罰權缺乏明確限制。關于用人單位處罰權法律性質問題，已有諸多的討論。但無論其性質如何，企業處罰權有其客觀需求，沒有處罰就沒有紀律。由于《企業職工獎懲條例》的廢止，目前企業處罰類型缺乏參照系。用人單位對勞動者的經濟處罰，以前不超過工資20％的限制，而目前該限制被廢除后，對經濟處罰權的限制已無法可依。此外，對于用人單位實施處罰時間，以前有相關規定，目前也缺乏了時間限制。

盡管企業的規章應由企業來制定，無法以國家規定來替代，但對企業內部勞動規章的宏觀控制仍是不可或缺的，特別是在處罰權的設定上，我們仍應建立指導性的規則，對處罰的層級作出原則規定，在經濟處罰權上，設立限制性的規范。特別是在我國目前情況下，雖然工業化進程發展迅速，但企業內部民主管理機制尚未普遍建立，企業文化發展程度差異較大，對于企業內部管理權應加以宏觀指導和控制，不能放任企業自行其是。

第三，制定程序缺乏明確規范。我國對用人單位內部規章制定的程序，目前是采取“模糊處理”的方式，對一些關鍵性規定，沒有明確解釋。最高法院規定，用人單位內部規章有效的前提有三個：一是經過“民主程序”；二是“不違反國家法律、行政法規及政策規定；三是“已向勞動者公示”，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。但何謂“民主程序”，并無清楚界定。《勞動合同法》第4條規定，在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當與工會或者職工代表“平等協商”確定，但對于“平等協商”的含義也沒有清楚界定。

其他各國的做法各有不同。在日本，雇主起草或修訂工作規章，需征求由多數工人組成的工會的意見，如無這樣的工會，需征求代表多數工人代表的意見，但雇主并不需要得到他們的同意。即使多數人代表反對工作規章，雇主也可以將工作規章，連同反對意見，一起上報勞動標準局，這種申報會被接受。從這個意義上講，雇主可以單方面制定或修訂工作規章。在申報程序上，日本規定，雇主初次制定工作規章或改變工作規章，必須將這些新規章提交有管轄權的勞動標準監察局。

在法國，《法國勞動法典》第122—36條、第122—37條規定，雇主在正式公布內部勞動規則以前，必須征求企業委員會的意見，如沒有企業委員會，要征求員工代表的意見，同時要征求企業安全衛生委員會的意見。同時規定，雇主要把內部勞動規章在企業內公布于眾，張貼在雇員工作場所，招聘辦公室大門上等適宜地點。張貼的同時要將內部勞動規章提交勞動監察官，接受勞動監察關的監督。同時內部勞動規章的生效時間必須在規章中注明，同時必須是在公布后一個月以后才能生效。

筆者認為，在“抓大放小”的基礎上，首先，我們應對企業規章的制定程序更為嚴格要求，對協商的程序和申報備案手續應作更嚴格的要求。因為要保護勞動者的合法權益，就應當重視企業內部規章的建設。其次，目前應對企業處罰權設立明確規范，包括處罰的種類和經濟處罰的限制等。第三，應明確人民法院和勞動爭議仲裁委員會對用人單位內部規章“適當性”的審查權，以保障平衡企業的管理權和勞動者合法權益之間沖突。

二、關于勞動關系的穩定性問題

《勞動合同法》的亮點之一是對于穩定勞動關系的追求，特別是其第14條第1款第(一)項和第(三)項的規定。穩定勞動關系的意義在兩個方面：一是在我國這樣一個勞動力資源充足的國家，穩定勞動關系已成為保護勞動者合法權益的底線；二是穩定勞動關系有助于農業勞動力的轉移，符合工業化進程中城市化要求。但是，目前這一規定存在明顯的缺陷：

第一，對第14條中“連續”一詞的含義沒有作出界定。依據我國勞動合同法，用人單位簽訂無固定期限勞動合同義務產生的基礎是，連續用工10年，或連續兩次簽訂有固定期限勞動合同。但遺憾的是《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》何謂“連續”均未能作出明確的界定。然而，對該詞的解釋是本條規定的關鍵所在，也是難點所在。筆者認為，對于勞動關系是否連續，不僅要有客觀的標準，而且要有主觀目的的考察，考察用人單位本質是否誠實信用地終止勞動關系，還是有規避法律規定的目的。

第二，關于無固定期限勞動合同成立的條件問題。按照我國目前的規定，勞動者達到第14條第一項和第三項的規定的條件，如果其提出訂立固定期限勞動合同，還可以簽訂固定期限合同。筆者認為，這一規定應當取消，應直接規定，如果滿足了上述條件，則自然形成無固定期限的制度。因為這一條件性規定，并不能給予勞動者提供任何保障，卻為用人單位提供了可以逃避無固定期限合同的空間。

考察其他國家的做法，也規定在固定期限合同屆滿時，自然成立無固定期限合同，對于合同期限的問題不再進行協商。如日本規定，勞動合同的期限不得超過兩年。法國也有類似規定，其含義為，超過了此規定的期限，用人單位即和勞動者成立無固定期限勞動合同。采取這種自然推定的方式，更有利于保護勞動者的權益。

第三，《勞動合同法》第14條第1款第三項規定不適當。該條規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者外，應當訂立無固定期限勞動合同。這一規定存在的問題是含義模糊，且第39條和第40條第一項、第二項的規定與兩次合同沒有必然的聯系，不需要在此作為條件來加以強調。建議將來刪除此條件。

三、關于用人單位收取押金的問題

《勞動合同法》第9條禁止用人單位向勞動者收取押金。但不容置疑的是，收取押金既有不合理的一面，也合理的一面：

第一，需要限制用人單位的優勢地位。在勞動關系中，絕大多數情形下，用人單位居于支配性的優勢地位，勞動者被動接受用人單位的命令。即使在勞動市場中，在用人單位和勞動者簽訂勞動合同之前，用人單位也是處于優勢地位，因此，為了限制用人單位的優勢地位，有必要禁止其向勞動者收取財務和履約擔保金。

第二，用人單位的優勢地位不是絕對的。在一些特殊的情形下，用人單位有著收取押金的客觀需求，以預防和制止勞動者一方不當的或違反勞動合同約定的行為。例如，在很多用人單位給勞動者配發工作服，不少用人單位反映，如果不能收取押金，無法保障勞動者勞動合同期滿不愿意繼續和用人單位勞動關系的情形下，退還工作服。此外，勞動者使用用人單位工具從事勞動，在很多情況下，勞動者將這些工具帶出用人單位的控制范圍，為了保障勞動關系解除或者終止時，勞動者將其使用和管理的勞動工具交還用人單位，客觀上用人單位也需要采用押金制度。

第三，如果沒有約束，用人單位的合法權益難以得到保護。例如，我國《勞動合同法》規定，勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。從理論上說，這樣是可以的，但是由于我國地域廣大，依照法律規定，勞動者流動方便。如果發生以上的違約情況，用人單位往往難以保護自己的合法權益。

基于以上分析，筆者認為，應對押金制度進行完善：第一，設立特定許可，規定在某些特定的情況下，允許用人單位和勞動者協商，在協商的基礎上收取押金，并將之存儲在由勞動部門統一監管的專用賬戶上；第二，押金收取條件宜采取列舉方式并對數額采取一定的限制。因為收取押金的行為會使得勞動者的財產凍結在勞動主管部門制定的賬務中，勞動者在勞動關系的存續中會喪失這部分資金的使用權，因此立法上應對在何種情況下用人單位能要求勞動者提交押金設定這兩個方面的限制。

四、關于工會對解除勞動合同的監督權

我國勞動合同法中賦予了工會對用人單位解除勞動者合同的決定異議權。并將其設定為必經程序，這一規定過于理想化，有不合理和不現實的一面。

第一，不是所有的企業均有工會。根據《工會法》第2條的規定，工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。即工會是群眾性組織，不是企業的必設機構，其選擇權在職工，工人可以選擇參加或者不參加工會，也可以選擇設立或者不設立工會。但是，《勞動合同法》第43條規定，“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。”在法律語言中，“應當”是“必須”履行的法定義務。這樣無工會的用人單位難以行使處罰權。

在法律實踐中，很多用人單位的單方解除勞動合同決定，有很多是因為沒有“事先將理由通知工會”，而被確認為違反了法定程序而無效。為此，筆者認為，應在此規定前增加前提條件，即：用人單位有工會組織的，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。如果沒有成立工會則該條就不具備約束力。

第二，從實踐來看，賦予工會對解除勞動者異議權，無法保護被解雇勞動者的合法權益。即使用人單位中建立了工會組織，要想對用人單位的解除制度進行監督和制約，仍是比較困難的。實踐中，如果提出異議，用人單位也是置之不理。異議權不是否決權。與其設定嚴格的程序和賦予空洞的權力，不如對解雇做出比較務實的規制。筆者認為，比較務實而可行的是，增加勞動者本人的異議程序。給予勞動者在用人單位內部一個說明和辯解的機會，實際上是非常重要的。

五、關于勞務派遣的規制

在勞動合同立法過程中，勞務派遣的法律規制問題是引起爭議較多的一個問題。《勞動合同法》中雖然做了專章規定，但這些規定存在諸多問題。

第一，主體規制過寬，權力介入其中。究其本質，勞務派遣是允許市場主體介入他人的勞動關系中獲利。以前認為，這種做法不能產生社會經濟效益，且增加對勞動者的盤剝，因此應受到限制。而目前由于經濟形勢的轉變，各國均放寬了規制。但筆者認為，行政機關不能從事此種業務。從行政機關的職能來說，其目的是執行行政職能，完成管理職責，行政機關不應以盈利為目的。盈利的動機不僅會削弱行政職能，而且會造成行政機關的壟斷。《勞動合同法》沒有禁止行政機關從事勞務派遣業務，目前在勞動人事部門，普遍存在著行政機關經營勞務派遣的狀況，這必然會影響到勞務派遣市場的嚴格依法規制。

第二，范圍界定不明，“三性”有待解釋。由于經濟全球化的沖擊，要求勞動力組織的靈活性，勞動派遣也隨之迅速發展。對于我國來說，既要發揮勞務派遣的優勢一面，又要限制其所帶來的不利影響，需要把勞務派遣規制在合理的范圍，以避免其成為勞動組織的常態，侵犯勞動者的合法權益。為此，我國《勞動合同法》規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這一規定的缺失在于：

如何理解臨時性、輔助性或者替代性?在《勞動合同法實施條例》征求意見稿中，曾試圖對“三性”進行界定，但遺憾的是，在正式頒布的《勞動合同法實施條例》中，卻沒有了對于“三性”的界定。實踐中如果發生爭議，只能由處理案件的勞動爭議仲裁委員會或人民法院進行界定，但由于我國地域廣闊，如果由司法和準司法部門進行界定，肯定難以統一，加之派遣勞務有跨地域性的特點，如果沒有統一的界定，會使得這種限定的作用消失。

如何理解“一般”的含義?更值得我們注意的是，在“三性”的規定之前，加上了“一般”限定，什么樣的情況下是特殊的?如果不采取列舉式的限定，司法很難確定，或者在實踐中處理案件的差異性和隨意性會很大。考察其他國家的規定，如日本對于勞務派遣的規制有一個逐漸放松的過程。就我國的具體情況而言，也應當從嚴規制，畢竟，由嚴放寬易，由寬到嚴難。

如果勞務派遣因以上缺失，未能得到嚴格的規范，則《勞動合同法》所追求的“保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”的目標就難以實現。寬松的勞務派遣制度，像是在《勞動合同法》筑就的防線上開了道缺口。比如，關于勞動者連續在用人單位連續工作滿10年，用人單位就應當和勞動者簽訂無固定期限合同的問題。如果連續工作9年，然后第10—11年將勞動者改為派遣工，在第12年再和勞動者繼續訂立固定期限合同，如此循環往復，勞動者豈不是永遠不可能獲得無固定期限合同?

第三，“用人”和“用工”分離，導致處罰權實施尷尬。根據《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位和勞動者之間是勞動關系，接受派遣勞動者的單位是用工單位，與勞務派遣單位之間是民事合同關系。但是《勞動合同法》并沒有明確受派遣勞動者與接收其勞動的用工單位之間的法律關系的性質。而明確這一點對于正確處理糾紛，對于確定雙方的權利義務是非常重要的。特別是在涉及對于違紀勞動者進行處理時，常會提出以下兩個問題：

一是違紀勞動者由用人單位進行處罰還是由用工單位進行處罰?對于受派遣勞動者來說，既要遵守作為其用人單位的勞務派遣機構的內部勞動規章，又要遵守用工單位的內部勞動規章，但如果其違反了用工單位的內部勞動規章，用工單位是否對其有處罰權?筆者認為，用工單位因其“用工單位”身份的限制，不具有獨立的處罰權。因此，應由用工單位要求用人單位對違紀勞動者進行處理比較合理。

二是處理的依據如何確定?作為用人單位的勞務派遣機構處理違紀勞動者，其所依據的處罰事實發生在用工單位，所依據的規章依據是用工單位的內部勞動規章。這充分說明了，勞動者實際屬于兩個單位管理：一是名義上的用人單位；一是實際上的用人單位。日本勞動法學理論將用工單位和勞動者之間的關系界定為指揮命令關系，所謂的指揮命令關系也就是從屬關系，而用人單位和勞動者關系的從屬性，是我們區分民事勞動和勞動法上的勞動的本質所在。因此，筆者認為，在理論上應確認用人單位是主用人單位，用工單位是從用人單位，兩者共同履行用人單位職責，處罰權由主用人單位行使。

第四，派遣最低期限“兩年”，尚需相關配套措施。此外，勞務派遣至少要簽訂兩年以上的勞動合同，該規定本身存在問題是：既然勞務派遣單位適用于“臨時性、替代性”的勞動崗位，為何要求兩年?如果解釋是，需要勞務派遣單位整合，化零為整，好像可以解釋通。然而，在簽訂了兩年的勞動合同，作為“用人單位”的勞務派遣機構，是否擁有和其他用人單位相同的勞動合同解除權?例如，因客觀情況發生重大變化，勞務派遣機構是否可以解除派遣勞動者的勞動合同，并支付補償金?如果回答是肯定的，那么兩年的規定又有何用?同樣，在無法派出勞動者的時候，要求用人單位支付最低工資的做法也就成為虛幻。

第五，實踐中不少勞務派遣單位在利用各地的社會保險繳費標準的差異做文章。為此，因此在《勞動合同法實施條例》第14條規定的范圍中，應將社會保險保準作為一個重要內容加入，以避免勞務派遣機構利用各地的社會保險標準的差異，惡意地實施派遣，侵犯受派遣勞動者的合法權益。

六、關于非全日制勞動合同

目前主流觀點認為，非全日制的用工形式適應了用人單位靈活用工和勞動者自主擇業的需要，能夠促進就業，這一點也為我國立法者所認同，《勞動合同法》宣傳提綱也提出，非全日制用工已成為促進就業的重要途徑。但是，究竟非全日制勞動是否能促進就業，國外的有關研究已提出了不同的看法。就目前《勞動合同法》的規定及其他相關規定，對于非全日制用人的規定，已產生下列問題：

第一，規制的不適當會對下層勞動者構成壓制。有研究者提出，非全日制用工有以下四個方面的好處：增加勞動者收入，降低用人單位用工成本；隨時終止用工，無需支付經濟補償金；有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快經濟和社會發展；有助于使勞動者得到多方面的鍛煉，成為復合型的高素質人才。但是我們應當清楚，只有高端的勞動者才能獲得這些益處，而將處于社會最底層的勞動者的全日制用工改為非全日制用工，他們是無法獲得這些益處。因此，有研究者提出，我國現有的非全日制用工的規定容易造成變相“鼓勵”用人單位采用這種“成本低、責任少”的用工形式，進而危及到原本應當實行全日制用工的崗位。

第二，目前對非全日制勞動者社會保險制度的設計不合理。對用人單位來說，選擇與勞動者簽訂非全日制勞動合同的一個重要因素是，非全日制勞動合同節約了社會保險成本。而目前來說，規定要求勞動者自己購買社會保險，可問題在于，大多數非全日制工從事的是低收入崗位，如果勞動者因收入較低，無法購買社會保險，其社會保險問題仍然是將來要解決的社會問題。有研究者早已提出，在社會保險待遇方面，應當平等對待從事非全日制用工和全日制用工的勞動者。只要社會保險經辦機構切實為非全日制勞動者參保繳費提供便利條件，采取靈活繳費的辦法，保證勞動者社會保險關系和個人賬戶的接續和轉移手續，社會保險繳納的程序和額度是容易解決的。

第三，隨時解除勞動關系權的規定沒有合理基礎。提前通知既是表示對于對方(無論是勞動者或者是用人單位的)尊重，也有實際意義。對于勞動者來說，有利于其尋找新工作，并在心理上做好失業的準備，勞動者需要工作的安定性，突然到來的解雇，會造成勞動者手足無措，也會造成勞動者對用人單位敵視，并由此帶來社會問題。對于勞動者而言，擁有一份工作首先意味著經濟來源有保障，往往還與其自我價值和社會價值的實現緊密相關，這種生存基礎必須得到保護。雖然法律允許從事非全日制用工的勞動者與多個用人中一位建立勞動關系，但其中的任何一個勞動關系都可能對勞動者意義重大，何況勞動者完全可以選擇只和一個用人單位建立勞動關系。對于用人單位來說，可以使得用人單位能夠及時招募替代勞動者，有利于用人單位經營的順利持續，畢竟非全日制工不是可有可無的，有些甚至是占據著重要的勞動崗位。