論沒收財產罰在民法中的除去

摘要：《民法通則》第61條與《合同法》第59條就沒收財產罰的規定，雖秉承了社會主義國家民事立法的共同特點，且對緩解不法原因給付的邏輯困境，打擊和預防不法行為有一定作用。但究其實質，卻與處罰法定原則相沖突，將損害當事人及其債權人的權益，同時也是對人民法院在民事訴訟中之定位的乖違，在根本上背離了民法的私法本質，并且容易導致對違法行為的反激勵后果。因此理應將其從民事立法中予以除去。

關鍵詞：無效法律行為；沒收財產；處罰法定；私法

中圖分類號：DF5

文獻標志碼：A

沒收財產是社會主義國家民事立法的一個特點。其特征是在無效法律行為中，如果雙方當事人都故意違法，則它們在活動中交付的財產都應上交國庫，這是國家對他們的一種處罰。…換言之，國家以這種辦法同違法者進行斗爭，并借以為手段防患于未然。

由于社會主義國家將民法視為公法，因此沒收財產罰的規定在社會主義國家的民事立法中甚為普遍。早在1964年的蘇聯民法第49條就曾規定，實施目的違反國家和社會利益的法律行為無效。如果法律行為的實施目的明顯違反社會主義國家和社會的利益，則在雙方都是故意和雙方都履行了法律行為的情況下，追繳他們依據法律行為取得的一切，作為國家收入；在一方履行了法律行為的情況下，則追繳另一方取得的一切以及他作為補償給予前者的一切，作為國家收入；在只有一方是故意的情況下，他應當把依據法律行為所取得的一切返還對方，而后者所取得的一切或作為補償應得到的一切，都應追繳為國家收入。前《捷克民法典》第457條則規定，當事人雙方以違反法律為目的而訂立無效合同的，法院可以決定把部分給付或全部給付給國家；當事人一方有此目的的，其應當向對方返還所取得的給付，法院可以決定把不法行為的一方所為部分給付或全部給付收歸國家。《越南民法典》第137條亦規定：“有違反法律規定的內容的或違反社會道德的民事交易無效；對其交易財產及孳息、收益予以沒收上交國庫。”此外，《波蘭民法典》第412條，《匈牙利民法典》第361條，《蒙古民法典》第45條、第48條、第5條也都有國家沒收財產的規定。受蘇聯民法的影響，《俄羅斯民法典》第169條則延續了國家沒收財產罰制度。

在我國，《民法通則》第61條規定：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。”《合同法》第59條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”可見，我國民事立法也肯定了沒收財產罰制度。但與前述立法不同的是，無論是《民法通則》，抑或《合同法》都將沒收財產罰的適用條件限定為“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”情形。但上述社會主義國家的立法對于沒收財產罰的適用一般是當事人有故意違反法律或社會道德的情形，而未局限于“惡意串通”。也就是說，如果只有一方是故意違法，則按照前述社會主義國家的民事立法，一般對該故意違法者仍可實施沒收；但按照我國民事立法，則此時不能適用沒收的規定，因為當事人沒有惡意串通。這顯然有違立法目的，因此許多有學者建議，應對《民法通則》第61條及《合同法》第59條的規定進行修改，以完善我國民事立法中的沒收財產制度。

但本文認為，雖然《民法通則》第61條及《合同法》第59條就沒收財產罰的規定對于緩解不法原因給付的邏輯困境，打擊和預防不法行為有一定作用，但究其實質卻甚為不妥，所以正確的做法不應是對此進行修改，而應是將其從民法中予以徹底廢除，以還民法之私法本性。

一、民法規定沒收財產罰與處罰法定原則相沖突

對于故意違反法律的行為，行政法、刑法一般都是規定有相應處罰的，并且通常沒收違法所得也是行政處罰或刑罰的一種方式。比如，《海關行政處罰實施條例》第9條就規定：“走私國家限制進出境的貨物、物品的，沒收走私貨物、物品及違法所得”。那么在此時，民法對諸如“走私國家禁止進出口的貨物、物品”等故意違法行為規定沒收財產的處罰顯然就屬畫蛇添足了。

相反，如果行政法、刑法等公法對某一違法行為未規定有沒收財產的處罰方式，則民法上的沒收財產規定似乎有填補“公法漏洞”的作用，因而在此時民法規定沒收財產罰似有必要。但這一認識卻是有違現代法治理念的。現代法治要求處罰法定。換言之，法無明文規定的，就不能處罰。因此，當出現行政法、刑法等公法對某一違法行為未規定有沒收財產的處罰時，基于處罰法定原則的要求，我們不能對此進行漏洞補充，這一點構成了私法與公法的一個區別：在私法中貫徹的是法不禁止即自由，而在公法上所貫徹的則是法無授權即禁止。因此，如果行政法、刑法沒有就違法行為明確規定有沒收財產的處罰，則應當解釋為此時不得對違法者予以沒收財產的處罰。否則，若允許按照民法上沒收財產的一般性規定進行處罰，則勢必會導致處罰法定原則淪為具文。

此外，我國《民法通則》第110條規定：“對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；構成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應當依法追究刑事責任。”據此而言，是否就意味著當事人在按照《合同法》第59條被處沒收財產的處罰后，還需要承擔行政責任或刑事責任?如果對此的答案是肯定的話，那就會出現對當事人的重復處罰，顯然有悖于“一事不再罰”的原則，尤其是當行政處罰或刑事處罰也有沒收違法所得之規定的時候更是如此。相反，如果對此的答案是否定的話，則意味著在民事責任和行政責任及刑事責任之間只能擇一而行，這也就意味著在民事立法上規定沒收財產罰有重復之嫌。可見，當公法沒有就不法行為規定有處罰時，基于處罰法定原則，民法無權自行規定沒收財產的處罰；而當公法對不法行為規定有處罰，尤其是規定有沒收財產的處罰時，民法則顯然沒有必要再重復規定沒收財產的處罰了。

二、民法規定沒收財產罰可能會過分

損害當事人的權益

現代法治為貫徹處罰公正原則，不僅要求處罰法定，還要求罰當其過，過罰相當。而民法就“惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的”當事人一律施以沒收財產的處罰，卻沒有考慮到違法者的主觀惡性，也沒有考慮到各種不法行為對國家的、集體的或者第三人的利益造成損害的嚴重程度，因此有違罰當其過，過罰相當的法律原則。畢竟，沒收財產處罰方式在適用上并非是僅有故意違法或惡意串通就夠的，而是要有特殊的適用條件的。

從1998年發生在廣西的一個曾被廣泛討論的案件中我們可以看出現行法上沒收財產的規定對當事人權益的過分損害。在該案中，已婚的甘某在與盧某姘居期間出資5萬元購買了一套房屋。該房屋產權證上的權利人為盧某。后甘、盧二人因關系惡化而分手。于是甘某及其妻子共同要求盧某返還房屋。一審法院依據甘某的不法動機，認定此給付損害國家利益、社會公共利益，判決將房屋收歸國有。顯然，當出現違反法律，尤其是有違社會公德的情況下，一律將當事人的所得予以沒收對于當事人而言甚為不公。須知，倉廩足而知禮節，一個私有財產極大豐富的國家和民族，才可能是一個道德文明昌盛的國家和民族。因此對民事主體的私人財產，國家應給予必要的尊重，非屬必要，不應剝奪。2004年修訂的《憲法》也明確載人“公民的合法的私有財產不受侵犯”條款。由此可見，在私有財產權利意識日益覺醒的今天，因民事主體的某一違法行為而將其所得財產予以沒收，可能是對私人利益的過度侵犯，有違憲法理念。

還需指出的是，在公法上，為避免國家處罰權的恣意妄為，國家就行政主體進行處罰都規定有嚴格條件和程序，并且還賦予相對人以充分的陳述、解釋和爭辯等救濟權利。而人民法院在審判過程中按照《民法通則》第61條及《合同法》第59條的規定所做出的沒收財產的處罰卻缺乏上述對違法者的充分救濟：首先，人民法院基于中立的原則，無法在民事訴訟中對不法行為進行詳實地調查，因此人民法院的沒收財產罰可能缺乏處罰前所必須的調查程序。事實上，相較于行政機關，人民法院在就違法事實的調查能力上要弱，因此其原本并不適合作為行政處罰的主體。其次，就沒收財產的處罰缺乏充分的法律救濟。根據現行法律規定，對民事制裁措施不服，當事人可以向上級法院申請復議一次，鑒于這種復議程序與訴訟程序相比的簡單性與復議終局性，當事人勢必難以獲得充分的法律救濟，出現錯誤也不能得到及時糾正。因此在一個無充分救濟程序的民事立法中規定沒收財產的處罰，就極易出現過分損害當事人權益的情況。

三、民法規定沒收財產罰亦會損害

其他債權人的權利

即便承認沒收財產的處罰對于預防和處罰不法具有作用，并將其對違法者權益的過分損害視為是預防和處罰不法行為的必要代價。但需注意的是，在實踐中，沒收財產的處罰卻可能會殃及其他債權人的權益。比如，當故意違法者出現資不抵債的情況時，如果對其僅存的財產予以沒收，則其就很可能喪失償債能力或賠償能力，尤其是在違法者因侵權行為而須對受害人承擔賠償責任時，如果因沒收而使該違法者無力向受害者承擔賠償責任，就顯然不妥。當然，在制度設計上，在遇到這樣的情況下，立法可以采取民事責任優先的規則。即當違法者財產不足時，應先承擔民事責任。這樣的設計，雖然可以避免對其它債權人權益的損害，但卻很可能會從根本上取消沒收財產制度的存在，因為這一安排會鼓勵違法者盡快將違法所得予以消費或進行揮霍。

在此貝卡利亞的告誡尤值回味，“某些人認為：沒收財產是對復仇能力和私人勢力的約束。但是，他們沒有考慮到，盡管這些刑罰帶來好處，但它們并不總是正義的，因為，被稱為正義的刑罰應該是必要的刑罰。”實際上，“沒收財產是在軟弱者頭上定價，它使無辜者也忍受著罪犯的刑罰，并使他們論于必然去犯罪的絕境”。或許正是因為沒收財產的上述弊端，所以即便是在擔負打擊和預防犯罪的刑法領域中，也有許多學者提出應當廢除沒收財產的刑罰。

雖然刑法擔當著預防和懲罰犯罪這一更為重大的任務，但在刑法學者看來，簡單地對犯罪人處以沒收財產也不妥當。相比之下，民法的任務則主要是為市場交易作正面的推動和激勵，因而就更無必要和理由去對不法行為處以沒收財產罰了。

四、民法規定沒收財產罰實與

人民法院的職責相違背

由于《民法通則》及《合同法》的裁判法性質使得其所規定的沒收財產的處罰方式必須藉由人民法院來予執行。但無論如何，這里的沒收財產卻是一種行政處罰，應歸屬行政責任。因此，當出現“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的”時，人民法院追繳雙方取得的財產實際上是在代行行政處罰權。但是無論是按照行政法理論，抑或依據《行政處罰法》，在我國，可以進行包括沒收財產在內的行政處罰的主體只能是行政機關、被授權組織及被委托組織。按照我國憲法，人民法院顯然不是行政機關。而這里所謂的被授權的組織雖然范圍非常廣泛，但卻不包括：國家機關中的權力機關、司法機關和軍事機關。此外，這里所指的被委托組織也只包括：符合法定條件的企業法人、事業法人、社會團體和其他符合法定條件的社會組織，以及特殊情況下接受行政委托的個人。可見，人民法院并不屬于《行政處罰法》上的行政處罰主體，因此，從依法行政的角度而言，人民法院無權進行包括沒收財產在內的行政處罰。

當然，按照《刑法》第59條，人民法院是可以對犯罪分子的個人財產予以沒收的，但《刑法》第59條的適用是以違法行為構成犯罪為必要條件的。換言之，當不法行為未構成犯罪，而只是一般的違法時，人民法院就無權沒收違法者的財產了。因為如前所述在我國，人民法院不能成為行政處罰的主體，行政處罰主體只能是行政機關及法律、法規和規章授權的其他組織。并且，如果在不法行為未構成犯罪的時候，對其所得予以沒收，就有混淆違法與犯罪之嫌。

事實上，即便承認人民法院實施沒收財產的處罰在現行法上有法律依據，但其行使行政處罰權也是與法院消極裁判的功能相違背的。現代司法認為，法院的職責是依據法律對糾紛作出裁判，以超然的第三者實現自己的功能。審判機關在其司法審判行為中，表現的是消極的裁判，不告不理，依法解決當事人之間的糾紛。因此法院的職責與行政機關不同：行政機關在其管理活動中，處理的所有事物都是行政秩序的一部分，維護行政秩序是其職責，不必要也不可能處于超然的地位，表現為從事積極的管理，主動參與，發揮自己的主導作用；而法院的職責是依據法律對糾紛作出裁判，以超然的第三者實現自己的功能。上述區別決定了人民法院在審判活動中沒有權力，也不應該主動對不法行為予以沒收財產的處罰。

就此而言，我們可以認為，現行法將沒收財產罰規定在民事法律當中，進而賦予人民法院以行政處罰權的做法，是與我國曾長期將司法與行政不分的認識直接相關的。從我國歷史上看，在過去的很長一個時期，人民法院一直與其他國家機關共同行使著國家管理職能。然而，隨著市場經濟的發展，尤其是司法改革的深入，人民法院已經不再依附于行政權了，因此，人民法院若仍然再去代行行政權就不僅有違審判活動的中立性和客觀性，而且也不符合現代司法規律，終將會影響到司法審判功能的有效發揮。因此，民事立法規定沒收財產處罰方式，只能適用于司法權的功能定位不清，司法權與行政權不分的背景下，而在當前其顯然已經失去了存在的土壤。

五、民法規定沒收財產罰有違民法之私法本質

應當說，社會主義國家之所以在民法中設沒收財產之規定，與其認為民法亦具有公法性質的認識不無關系。申言之，民法直接規定沒收財產的處罰實際上是行政責任、刑事責任對私法的滲透。但這一滲透卻會動搖公法與私法二元法律體系的劃分，導致出現諸法合體、民行(刑)不分的局面。

在比較法上，德國民法的前后不同態度可茲參酌照。德國民法第1174條第1項曾設有國庫沒收之規定。德國著名法學家Nipperdey還曾提出如下修正規定：“給付人負違反法令及善良風俗之責時，不得為返還之請求，但國家得沒收給付物。”但該條意見卻未被最后采納。應當說立法者最后對沒收財產規定的摒棄是正確的，它契合了民法的私法本質。有學者就曾深刻地指出，“我們應該記住：市民社會是自由平等的個人共同體，是與根據權力原理所統治的國家對立的概念。國家權力應對市民生活中的不正常現象進行糾正，然而，也不應過分的介入。對違法的民事行為統一采取收歸國有的處理方式，是一種簡單但卻粗暴的方式，是對私有財產的不尊重，并且這種一刀切的制裁方式會引發法律體系的沖突，因此，這一處理機制是有待修正的。”

因此，國家即使要對當事人在無效法律行為中的所得予以沒收，也只能在行政法、刑法或其他公法中予以規定。私法只能作引致性的規范。雖然在近代法學體系中，公、私法的混同有日益增多之勢，但對公法與私法這一基本的劃分我們仍是應當予以堅持的。尤其是在當代中國，市民社會才剛剛孕育，私權神圣觀念仍尚未深入人心。所以，公法、私法的區分就更為必要。

六、沒收財產罰本身對違法行為的反激勵危險

澤鑒教授曾指出，沒收財產的規定為解決不法原因給付制度的困境提供了一個可能性。誠然，就不法原因給付而言，沒收財產的規定確實可以克服“不法即合法”的現象。但若予深思，我們便會發現沒收財產罰本身也會帶來一些意料之外的不利后果：該規定將在事實上保護不法行為者，降低不法行為的風險，間接地促使不法行為增多。比如甲與乙約定由乙付一定款項于甲，而甲幫助乙更改人學考試成績。如果乙付款后甲反悔而不愿為其更改成績，則甲乙之間的博弈可表現為如下過程：

就乙而言，他有告發與不告發的兩種選擇。如果不告發，則甲可以獲得其給付的款項，但乙本身卻無所得；而如果乙予以告發，則甲的所得將會被沒收，當然此時，乙本身也無所得。在這兩種可能的選擇中，只要告發成本不是太高，則乙的理性選擇應是告發。而就甲而言，如果乙予以告發，則甲就無法保有所獲得的款項，因為按照現行法，甲的款項應予收繳。因此甲為了獲得約定的款項，通常會努力將違法之事進行到底。可見，在此博弈中，乙以告發相威脅，從而激勵甲將違法事項進行到底是雙方獲得共贏得最好選擇，也就是說甲乙雙方可以在不法給付——不法行為之間實現均衡。顯然，如此一來沒收制度所設想的懲罰及預防不法行為的目的就落空了，可見，沒收財產罰制度的存在反會激勵違法者鋌而走險，將錯就錯。

此外，就無效制度的目的來看，無效法律行為后果的設計應當秉承，盡量擴大無效法律行為被主張的可能性，由此來最大程度地維護公共利益的原則。但沒收制度的存在卻在根本上限制了當事人去主張違法行為無效的積極性，從而背離無效制度本身的目的。因為按照現行法，一旦法院發現有沒收的情形，則人民法院會將當事人的所得予以沒收，是故，作為利益導向的民事主體顯然是不愿意主動去揭發不法行為，因為無效對不法行為人而言并無利益可圖。所以說，沒收財產罰的存在反而會導致不法行為的當事人相互建立“無需法律的秩序”或引發法律秩序外的“私力救濟”問題。

七、結論：沒收財產罰應在民法中予以除去

沒收財產罰屬于對私人財產的剝奪，在實踐中若非有重大的理由，并嚴格按照法定程序就不得被適用。而在民事立法中規定沒收財產的處罰方式，不僅有違民法的私法本性，而且也無法為被沒收人提供應有的法律救濟，并且也背離了處罰法定、罰當其過的現代法治理念，于法于理均屬不妥。因此正確的做法應當是：將《民法通則》第61條及《合同法》第59條就沒收財產的規定在民事法律中予以除去，民事法律僅對此作一引致性的規范——當法律行為違法或構成犯罪時，應當按照法律、行政法規予以處罰。另一方面，即便認為，對某些不法行為應當施以沒收財產的處罰，但現行行政法、刑法卻對此未有規定，即出現“公法漏洞”時，那應當予以修正的也只能是行政法、刑法本身，或通過制定單行法來予以補充，而不能緣木求魚，將沒收財產的公法處罰強行移植于私法當中，否則不僅致法律體系出現紊亂，而且如上所述，更有悖于現代法治理念，還會出現南轅北轍，適得其反的不利后果。

然而，遺憾的是，2003年全國人大法工委公布的《中華人民共和國民法(草案)》總則編的第72條第二款則完全沿襲了《民法通則》第61條上沒收財產罰的規定。學界對此亦未有關注。如此看來，就沒收財產罰在民法上的去留問題，仍然任重而道遠。