司法自濟:破解公司治理僵局

一項權利只有能夠進入訴訟程序，成為當事人請求權的基礎才有價值。一部法律只有能夠成為公民自覺維護自身權益的有效武器時才具有旺盛的生命力

前段時間，國內首例小股東代位上市公司訴訟案——ST三聯小股東訴三聯集團侵害上市公司在山東省高級人民法院正式立案。盡管結果尚難預料，但該案反映了“上市公司大股東(控股股東或實際控制人)操縱上市公司及其治理”這一具有普遍意義的話題。

資本市場治理亂象

中國資本市場的發展有其進步的一面，但也不可避免地產生了一些令人不忍卒睹的亂象。

包裝上市。正如林毅夫先生的形象比喻，我國上市公司的“體質”與國外上市公司的“體質”存在著巨大差別:在國外，一個公司要上市，通常是先脫光衣服里外檢查三遍，沒有問題了才可以上市;而在國內常講的是“包裝上市”，原因就是我們上市公司的“體質”不好，需要包裝，把缺點掩藏起來，結果上市后的表現就是“第一年績優，第二年績平，第三年績差”。

一毛不拔的上市公司和投機的股東。諸多國內上市公司分紅帶有極強的隨機性和隨意性，離“公開透明、穩定持續”的要求有巨大的差距，高興時猛分一把，不高興就永不分配，以致被譏諷為一毛不拔的“鐵公雞”，中國的股東想要學習股神巴菲特長期持有而不能，不敢奢想通過分紅獲利，只能選擇投機，靠股票價格的上升或下降、市場的波動賺取差價，自然中小股東隊伍也不穩定。

驕橫的大股東。上市公司大股東或實際控制人為謀取不正當利益，利用控股股東或實際控制人地位操控上市公司，不公平關聯交易、占用上市公司資金、違規擔保等嚴重侵害上市公司利益的違法違規行為層出不窮，因此被拉下馬的公司高管也不在少數，其中不乏聲名顯赫的企業家，令人唏噓不已。

在上述亂象之間有著必然的關聯性。由于先天“體質”不足的原因，許多上市公司本身并不具備較強的盈利能力，在此情形下，不得不奉行“一毛不拔”的“鐵公雞”分紅方針，只能通過炒作概念等方式制造一個又一個泡沫來維持虛高的股價以吸引下一個茫然的投機者，廣大中小股東也因此被逼上了“投機”的梁山。同理，因為在制度層面存在著先天缺陷，大股東往往把上市公司作為圈錢的工具，變著法子做些損人利己的事情。無奈，我國現有的法制不夠健全、執法不夠嚴格，助長了大股東的驕橫之氣，從而使資本市場陷入惡性循環，各種亂象愈演愈烈。但無論如何，被市場套牢的永遠是可憐的中小股東。“興也股民苦，亡也股民苦”。在這場大股東的豪宴之中，中小股東成了任人宰割的魚肉，如過江之鯽般游走在資本市場。

資本多數決的代價?

股東的出資形成了股份公司的獨立財產。股東一旦出資，就再也無權抽回，也就無權支配該財產，而只能通過股權轉讓、股利收取和在公司解散時依法分取剩余財產以收回投資或者獲利。而一旦公司利益受損，股東分取的股利必然減少，甚至面臨無法收回投資的危險。股東的利益與公司利益密切相關，股東出資的積極性來自于投資回報，而其投資回報的獲得又離不開股東權的行使，因此必須切實維護股東的權利。

資本多數決原則使股東具有的表決力與其所持股份比例成正比，股東持股愈多，表決力越大，資本多數決作為股東決議形成的原則，一旦被濫用，則其他股東和公司的利益則可被任意侵害，這也極大地挫傷了中小股東的熱情。資本多數決是《公司法》的基本原則，也是經濟、效率價值目標使然。但如果不對資本多數決進行適當的限制，資本多數決也很有可能成為多數資本的暴政。尤其是在我國，上市公司普遍存在一股獨大的現象。大股東很容易利用“一股一票”的原則合法地操縱股東大會，使股東大會從一個民主決策機構演變成為大股東一票表決的場所和合法轉移上市公司利益的工具。

我國《公司法》在承認資本多數決的同時，也看到了資本多數決被濫用以致損害中小股東利益的局面。為了減少這種情況出現的概率，我國《公司法》在維護資本多數決的同時，也從多個維度對資本多數決予以適當限制:一是強化上市公司控股股東對上市公司的誠信和忠實義務，設定一套包括重大事項絕對多數決、關聯交易回避制度、限制股權轉讓等在內的制度和程序，以約束控股股東為上市公司利益行事。這是對控股股東的制約，又何嘗不是對相關高管的保護?二是嚴格上市公司控股股東和公司高管違反誠信和忠實的法律責任。《公司法》規定了高管違反忠實義務所得的收入應當歸公司所有以及損害賠償責任。刑法修正案專門增設了背信損害上市公司利益罪，對于上市公司控股股東和公司高管嚴重損害上市公司利益的行為追究刑事責任。三是保障中小股東的選擇權、參與管理權、監督權。通過強制信息披露制度保證其在投資之時用鈔票投票的自由，在投資之后通過累計投票制、知情權、質詢權制度保障發言的權利，在利益被侵害等特殊情形下能夠通過異議股東回購、股東代位訴訟等制度保障退出和損害賠償的權利。

司法自濟破解惡性循環

如何破解中國資本市場的亂象，并切實保護中小股東的利益，各路專家各有方招。但國人普遍有寄希望于政府的心理，以為加強市場監管就可以有效解決問題，但結果都是事與愿違。“一抓就死，一放就亂”同樣適用于中國資本市場。要破解這種惡性循環，必須走“群眾路線”，依靠司法的力量，一點一點地加大股市各種違法行為的成本，提高維權的收益，讓無數中小股東從維權中一次次嘗到甜頭，讓違法者一次次嘗到苦頭方能實現。

“法律的生命在于經驗。”一項權利只有能夠進入訴訟程序，成為當事人請求權的基礎才有價值。一部法律只有能夠成為公民自覺維護自身權益的有效武器時才具有旺盛的生命力。

對有關證券市場訴訟有所了解的人不會不知道最高人民法院《關于涉及證券民事賠償案件暫不予受理的通知》、《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件的有關問題的通知》和《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》這三個對于證券市場具有標桿性影響的司法解釋。2001年9月，最高人民法院發布《關于涉及證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，要求各地法院暫不受理證券市場中涉及虛假陳述、內幕交易、操縱市場等三方面的民事賠償案件。到2002年1月，最高人民法院發布《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，允許法院受理因發布誤導性信息而引發的訴訟，這標志著中國證券民事賠償機制正式啟動，投資者可以依法對實施侵權行為的機構及個人提起民事賠償訴訟。2003年2月施行的最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》則詳細闡述了投資者提起訴訟的條件。但除虛假陳述以外的其他違法行為如內幕交易和欺詐行為卻仍不能提起訴訟。而且，投資人提起訴訟必須以被告已因虛假陳述被行政處罰或追究刑事責任為前提，大量未被有關機關查處的違法行為未能得到有效的遏制。

另外，《公司法》對于中小股東提起代位訴訟有連續持股180天，單獨或合計持有1%以上股份的限制。在換手率畸高的證券市場，中小股東要團結起來組成合格的原告也不是件容易的事情。

試想，如果中小股東能夠很順利地通過訴訟對虛假陳述、內幕交易、欺詐等各種違法行為提起訴訟并獲得巨額賠償，上市公司控股股東在眾目睽睽的監督之下會因違法行為必然遭受比可能的收益更大的損失，那么，只要是一個理性的經濟人，上市公司控股股東和高管們自然會選擇將違法行為從獲利手段中剔除。相應地，證券市場也自然會將體質不好、“包裝上市”的上市公司淘汰出局。中國的股東也可以學習巴菲特長期持有，分享上市公司健康發展的紅利。

期待證券市場可訴時代的早日到來!

作者為大成律師事務所高級合伙人